秋月瑛二の「自由」つぶやき日記

政治・社会・思想-反日本共産党・反共産主義

裁量

2341/山村恒年・行政法と合理的行政過程論(2006)。

 山村恒年・行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替規範論—(慈学社出版、2006)。
 この著の目次の紹介。「細目次」もあって、後者の方が重要かもしれず、別に掲載する。
 本文計、580頁。事項索引・判例索引、計12頁(p.581-p.592)。
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 はじめに
 第1編/行政過程論の基本問題。
  第1章・行政過程論の意義と論争。
  第2章・行政過程論思考の枠組。
  第3章・行政過程の基本原理と規範論。
 第2編/行政過程における判断形成手法—行政裁量規範論。
  はじめに
  第1章・行政過程と行政調査手法。
  第2章・行政過程における評価の手法。
  第3章・行政過程とアカウンタビリティ。
  第4章・行政過程における参加と協働論。
 第3編/行政過程と司法審査。
  第1章・行政過程論と紛争解決の司法審査。
  第2章・鉄道立体交差都市計画事業と司法審査。
  第3章・圏央道あきる野IC事業認定·収用裁決事件。
  第4章・行政過程の住民訴訟と司法審査。
 補筆/小田急最高裁本案判決(第3編第2章)の補足。
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2318/E. Forsthoff・ドイツ行政法I·総論(1973)—目次・試訳①。

 Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Erster Band, Allgemeiner Teil, 10., neubearbeitete Auflage(C.H.Beck, München, 1973)。
 上のドイツ語著、エルンスト·フォルストホフ・行政法教科書第一巻・総論、第10版・改訂版(1973年)の、目次部分だけの試訳。丸数字は試訳者において挿入。
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 目次
 略語一覧
 第一部/行政法の本質的性格と歴史。
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  第一章・行政—特性と画定。
   第一節—①定義の問題、②行政と法、③形成するものとしての行政、④司法との区別、⑤憲法と行政法、⑥法律制定〔立法〕との関係、⑦憲法上の補助作用、⑧外交〔外務行政〕。
   第二節—①行政に対する法治国家的拘束、②その諸段階、③行政行為の自己確定性〔公定力〕、④行政の一体性、⑤行政と統治、⑥統治作用の概念。
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  第二章・近年の行政の歴史の画期。
   第一節—①主題の限定、②行政と近代国家、③嚮導的行政の構造、④身分制議会による授権、⑤ラント法上の主権性、⑥財産秩序への拡張、⑦自然法による行政の正当化、⑧土地所有権の優先(dominium eminens)、⑨職業官僚制度、⑩その市民法的特徴、⑪規律する法源の欠如、⑫合議制的官庁の編成、⑬官房司法(Kammerjustiz)、⑭司法と行政の分離の開始、⑮国庫概念)。
   第二節—①専門部署と国家省庁の発生、②それらの構造、③合議制原則の制限、④諸官庁の編成、⑤司法の独立化)。
   第三節—①法律による行政の原理、②意義と意味、③自由の保障と権利の理性化、④個人的権利の前国家性はないこと、⑤財産秩序の構成、⑥行政に対するラント法上の影響。
   第四節—①世紀半ば以降の変遷、②給付主体としての行政、③行政諸団体の社会的構造の変化、④行政と政党制度、⑤官吏法。
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  第三章・行政法学の歴史。
   ①18世紀の警察国家でのその欠陥、②市民的法治国家の生成、③Von Mohl の意義、④国家と社会の二元論、⑤Lorenz von Stein、⑥行政学、⑦その利用と限界、⑧法的概念への体系的志向、⑨最初の文献、⑩Otto Mayer、⑪その体系、⑫法的諸制度、⑬実証主義の基盤に接近し難いこと、⑭特別権力関係、⑮総論部分、⑯Laband による批判、⑰行政法的実務の学問的意味。
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  第四章・近代行政の構造について。
   第一節—①市民的法治国家と財産秩序、②第一次大戦に伴う変化、③ワイマール憲法、④社会秩序の侵害の形成、⑤体系的関係の欠如。
   第二節—①かかる侵害の原則的意味、②形成的行政、③それの法との関係、③実証主義に到達し難いこと、④自然法からの逸脱、⑤法原則、⑥形成的行政の二つの形式、⑦「商品経済活動」、⑧その行政性、⑨権利保護の特殊性。
   第三節—①行政と技術、②行政における専門家。
   追記—三権分立内部での行政の重み。
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  第五章・行政の自由と拘束。
   第一節—①行政と法規(Rechtssatz)、②裁量概念の問題、③不確定法概念、④裁量と法の解釈、⑤価値概念、⑥裁量概念の定義、⑦行政法規範の特殊性、⑧行政法的実務。
   第二節—①差違化の必要性、②官庁の行為義務の前提に関する決定、③経験上の価値概念の変遷、④社会観の影響。
   第三節—①裁量活動の事後審査、②裁量による自己拘束、③随意と恣意、④裁量の瑕疵の類型、⑤自由な形成領域における法的瑕疵。
   第四節—①覊束された行政、②行政の融通性。
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  第六章・司法と行政。
   第一節—①司法と行政の関係一般・両部門の自立性、②これらの機能の関係、③職務支援(Amtshilfe)、④増大する職務支援、⑤国家行為の相互承認、⑥構成要件的機能、⑦確定する機能、⑧曖昧な瑕疵ある行為についての拘束力のなさ。
   第二節—①法的争訟の許容性、②裁判所構成法第13条、③州議会への授権、④欧州共同体民事訴訟法第4条、⑤欧州共同体裁判所構成法第4条、⑥行政訴訟法第179条、⑦国庫理論の影響、⑧その克服、⑨公法と私法の区別、⑩従属と協働、⑪ライヒ裁判所の判決、⑫行政裁判所の権限、⑬公権力に対する請願訴訟の排除、⑭混合した法関係、⑮一体の判決の原則、⑯手続の停止、⑰前審による決定。
   第三節—①権能の維持・権能争議、②行政権能、③判例における差違。
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 以降の部の表題等は、つぎのとおり。
 第二部/行政法規とその適用。
 第三部/行政作用の理論。
 第四部/国家賠償制度。
 第五部/給付主体としての行政。
 第六部/官庁と行政組織の法。
 第七部/地方自治行政の法。
 付記。
 人名索引・事項索引。

2261/枝野幸男(立民)は古い―「裁量」。

 枝野幸男(立憲民主党)が菅義偉首相に対して、日本学術会議会員の任命に首相に「裁量権があるとしたら(その裁量は)自由裁量ですか、羈束裁量(きそく―)ですか?」と質問したらしい。
 昨今の学術会議問題全般には触れない。
 枝野は弁護士資格があるようだが、その「裁量」の理解は古い。どの段階の誰の教科書で勉強したのだろうか。一般的な誤解もありそうなのであえて記しておく。
 自由裁量と羈束裁量の区別はドイツ公法学や美濃部達吉にまでさかのぼるようだが、今日的には意味がない。
 行政の、又は行政にかかわる「裁量」とは法学的には結局のところは裁判所(司法部)との関係で理解すべきもので、あるいはそのようにしか理解できないもので、裁判所・裁判官が自らの判断・決定を抑制して、つまり自分の判断と行政部・行政権・行政機関の判断とを比較して単純に自らの判断を優先させるのではなく、一定範囲内に限っては行政側の判断を尊重し、自らの判断とかりに同一ではないとしても、ただちに違法とは判断しない場合に結果として認められることとなる、行政側の(司法部との関係で結果としては)「自由な」判断の余地・範囲を意味する。
 現行法制も<自由裁量・羈束裁量>の区別を前提にしておらず、行政事件訴訟法は「裁量」という言葉・概念を用いつつ、つぎのように定めるだけだ。
 第30条行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる」。
 枝野がいう「羈束裁量」とは、行政側に「自由」(あるいは「裁量」)があるように法文等の上では一見?感じられても司法部・裁判所は上記の<抑制と尊重>をする必要はなく、「客観的法則」とか「条理」を適用して自らの判断を優先することができる場合を意味してきたのであって(枝野が参照した教科書でも結果的にはこれを認めているはずだ)、その意味では―司法部による「違法」性審査との関係では―他の一般的な場合と区別することはできない。
 上の条文が「裁量処分」とか「裁量権」とか言う場合の「裁量」とは、上の区別を(かりにだが)前提にするとすると、<自由裁量>のことだ。
 したがって、今日、現代・現在に問題になるのは、①「裁量」権が存在するか否か、②その「裁量」権の行使に(裁量権の)「範囲をこえ又はその濫用があ」ったか否か、であって、<羈束裁量と自由裁量>のいずれなのか、が前提となる、又は問題になる、のではない。
 とほぼ書き終えて思い出したが、この問題が報道された当初の時期に東京大学教授・加藤陽子は報道陣に<裁量(権)の濫用があったのではないか>旨答えていた。
 この日本史学者(宇野重規とともに、茂木健一郎が任命「拒否」を明確に不思議がっている二人の一人だが)は、法学者ではないが、枝野幸男よりもよく知っているのではないか?
 むろんこの発言の適正さは、「裁量」権がこの件に関して存在する、ということを前提にしなければならないのだが。はて。

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