秋月瑛二の「自由」つぶやき日記

　ⅠとⅡの二冊で憲法全体をかなり詳しく叙述する野中俊彦=中村睦男=高橋和之=高見勝利・憲法Ⅰ〔第四版〕（有斐閣、2006）の第５章「人権総論」は中村睦男が単独執筆している。

　中村睦男は刊行当時は北海道大学学長（！）。なお、高橋和之は刊行当時は明治大学教授とされているが、芦部信喜の指導を受けたと見られる、前東京大学法学部（法学研究科）教授。

　中村は上の章の「第三節・人権の享有主体」の「三・外国人」のうち、「（２）保障される人権の範囲」、そして②の「参政権」の項で、次のように叙述する（p.221-2）。

　・「国政レベルでの参政権」につき、これは一定の外国人にも保障されるべきとする説（＝浦部法穂）もあるが、日本国憲法の「国民主権原理は伝統的な国民主権原理を維持している」と解されるので、「日本国民に限られる」。

　・「地方公共団体レベルの参政権」については、「禁止説」・「要請説」・「許容説」がある。

　・上の「禁止説」は憲法９３条２項の「住民」は同１５条１項の「国民」を前提とすると理由づける。「しかしながら、外交、国防、幣制などを担当する国政と住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務を担当する地方公共団体の政治・行政とでは、国民主権の原理とのかかわりに程度に差異があること」を考えると、「選挙権を一定の居住要件の下で外国人に認めることは立法政策に委ねられているものと解される」。

　このあとで中村は、「最高裁も」として平成７年判決を挙げて、「許容説の立場に立っている」と書いている。

　平成７年最高裁判決や芦部信喜説の影響もあるかもしれないが、中村睦男は明確に外国人地方参政（選挙）権についての＜許容説＞だ。そして、最高裁平成７年判決の関係部分について、「傍論だが…」と書いていないし、ましてや＜傍論だから無視してもよい＞とは書いていない。最高裁判例としての意味があるものとして、所謂「傍論」部分を援用していると思われる。

　この中村の叙述内容は、中村が参照要求している浦部法穂や明示はないがこの欄ですでに言及した辻村みよ子の説に比べると、穏当なものだ。国政については明確に「禁止説」で、浦部法穂や辻村みよ子とは異なる。

　しかし、外国人地方選挙権については明瞭に「許容説」だ。したがって、外国人の範囲にもよるが、「一定の居住要件」を充たす外国人に地方選挙権を付与する法律案を支持する、少なくともそれを違憲視することはない、ということになるだろう。

　辻村みよ子が「禁止説」よりも「許容説」が「有力となった」と書いていることはすでに紹介した（同・憲法〔第三版〕p.148）。おそらくそのとおりで、上の中村睦男のような考え方が、芦部信喜のそれも含めて、近時の日本の憲法学界の＜主流＞ではないか、と思われる。

　＜地方＞にとりあえず限るが、日本の憲法学界は、外国人の選挙権に＜優しい＞のだ。こんなこともあらためて知っておいてよいだろう。

　ついでに、国の政治・行政も「住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務を担当」しているし、地方公共団体の政治・行政も例えば「国防」に関係する仕事を担当することがある、国と地方公共団体（の政治・行政）は中村が想定または想像している以上に複雑で複合的な関係にある、とだけ中村の叙述を批判しておこう。

　外国人（地方）参政権問題につき、最高裁平成７年２月２８日判決の「傍論」が述べた、法律で付与することも＜できる＞（付与しても、しなくとも違憲ではない）という所謂＜許容説＞は、元東京大学法学部教授の芦部信喜（故人）の説の影響が大きいと言われることもある。

　一度は芦部信喜の本（教科書）を見て確認しておかねば、と思っていたら、月刊正論５月号（産経）の潮匡人の連載コラム（この号は「リベラル派の二枚舌」との題）が芦部信喜『憲法』（岩波書店）の関係部分をそのまま引用してくれていた（何版、何年刊かは不明）。２頁のコラム中に全文引用できるほどに短く、簡単だ。
　「参政権は、国民が自己の属する国の政治に参加する権利であり、その性質上、当該国家の国民にのみ認められる権利である。したがって、狭義の参政権は外国人には及ばない。しかし、地方自治体、とくに市町村という住民の生活に最も密着した地方自治体のレベルにおける選挙権は、永住資格を有する定住外国人に認めることもできる、と解すべきであろう」。
　このあと、「判例も」として、「傍論」と注記をすることなく、上記の最高裁判決の所謂「傍論」部分を紹介しているらしい。
　以上の紹介は有益だ。もっとも、芦部信喜の代表的教科書は有斐閣版だったかとも思うので、あらためて調べて（＝探して）みよう。
　しかし、潮匡人が兼子仁・新地方自治法（岩波新書）を挙げて、同著が改正地方自治法（2000年施行）は国・自治体の「『対等』原則を定め、まさに地方自治法制を一新したと言える」等と書いているとし、芦部信喜と兼子仁の二つの著は同じ岩波書店刊なのに、両者の「リベラル」な部分だけを援用する学者らは「二枚舌」だと述べているのは、いかなる意味・趣旨なのか理解に苦しむ。
　両人ともにたしかに＜リベラル＞で、その「左翼」性は兼子仁の方が高いというイメージ・印象はある。だが、芦部信喜もまた、東京大学の憲法学教授として（？）、＜左翼・リベラル＞だったと思われるので、潮匡人は＜日本を惑わすリベラル教徒たち＞の続編には是非、芦部信喜も対象としていただきたいものだ。また、「経済的自由」と「精神的自由」の保障の所謂「二重の基準」に言及するなどして潮匡人は憲法学（理論）にも造詣が深いようだから、新憲法制定時に東京大学の憲法学教授だった宮沢俊義の＜思想＞もまた、「リベラル教徒」批判の観点からでも、分析・検討していただきたいものだ。
　脱線しかけたが、かつての地方自治法のもとでは、都道府県や市町村の機関（知事や市町村長など）は当該都道府県・市町村自体の仕事ではなく「国」の仕事もかなりしていた。都道府県（の機関）で半分以上、市町村（の機関）で１／３程度とも、言われてきた。これを「機関委任事務」と称した。
　この時代には、知事や市町村長を選挙することは、「国」の仕事も相当程度に任されていた、「国」の下級行政機関を選任することでもあった。したがって、地方参政権は（とくに知事・市町村長選挙の選挙権は）、「国政」と直接に関係する、と言い易かった。あるいは、そのように簡単に断定できた。
　しかし、兼子仁のいう「『対等』原則」を定めた新地方自治法によって、「機関委任事務」は廃止され、都道府県や市町村（の行政機関）の仕事には「国」のものはなくなった。それぞれの仕事は「自治事務」と「法定受託事務」に分けられ、後者は少数だが「国」（の行政部）の仕事ではなく、あくまで地方公共団体の事務であることに変わりはなくなった（以上、改正地方自治法２条参照）。
　それでもなお、地方公共団体の仕事と「国政」との密接な関係を語ることができる。別の機会にこの論考にはもっと言及するが、月刊正論５月号（産経）所載の長尾一紘「外国人参政権は『明らかに違憲』」のp.55-57はそのような例を示している。
　だが、「機関委任事務」を廃止した「新地方自治法」は法的タテマエとしては法律のもとでの国・地方自治体の「対等」を定め、従来の「機関委任事務」の実施に際してのように国の行政機関（要するに中央省庁）の指示・指揮に地方自治体の知事や市町村長等が＜法的に＞拘束されることはなくなったのは確かなので、兼子仁の叙述は客観性を欠く、＜リベラルに偏向＞したもの、では全くないと思われる。
　新地方自治法によって＜地方分権＞が従来よりも進められたのは確かな事実なので（これの評価は多様でありうるとしても）、岩波刊の芦部信喜著と並べて兼子仁の著（の潮匡人の引用部分）に論及する意味は全くわからない。
　潮匡人の文章をもう一度読み直すと、兼子仁著が述べるように新地方自治法による国・自治体の「『対等』原則」の定め、「地方自治法制」の「一新」があったので、「芦部の生きていた時代はともかく」、参政権付与が「自治体レベルなら許される」というのは、「現在では成り立たない見解」だ、ということのようだ（こうしか読めない）。

　しかして、上の叙述の趣旨はやはり？？？だ。どうしてこんな論理（？）になるのか？　何らかの勘違いがあるとしか思えない。あるいは、叙述ないし説明不足か？
　嫌いではない潮匡人のコラムなので、「程度の軽い瑕疵」（p.51末尾参照）だと見なしておくことにしようか。

　外国人地方参政権問題および関係最高裁判決について、より書きたかったことは別にある。別の機会にする。

　先日、坂元一哉の憲法九条の解釈―正確には憲法九条に関する解釈論についての現況認識かもしれない―は怪しい旨を書いた。
　学説等の状況については比較的に客観的な叙述をしていると見られる、芦部信喜監修・注釈憲法（１）（有斐閣、2000）を参照して、簡単に整理しておこう。憲法九条部分の執筆者は高見勝利。
　九条解釈といっても、第一項につき例えば４つの論点と対立があり、第二項についても４つの論点の対立があるとすれば、論理的には１６とおりの解釈に分岐する。仔細に立ち入る意味はさして大きくないので、坂元一哉の叙述を意識しつつ、とくに第一項の「国際紛争を解決する手段として」の（戦争等）、第二項の芦田修正（「前項の目的を達するため」）に留意して、以下要約的に紹介する。
　第一項中の「国際紛争を解決する手段として」の戦争・武力行使とは「侵略」戦争又は「侵略的な」武力行使を意味し、パリ不戦条約で違法とされた戦争・武力行使にあたる、従って、正当防衛行為とされる「自衛戦争ないし自衛行動」はこれに含まれない（また、「非当事国や国連などが」行う制裁戦争・制裁措置も含まれない）。「これが通説」である（p.400）。この欄で便宜的に「通説」又はＡ説と称しておく。
　一方、「侵略戦争」のみならず「自衛・制裁戦争」も「国際紛争」の「解決」のためのものとして、上に含める学説もある。Ｂ説と称しておく。。
　Ａ説は「従来の国際法上の通常の用語例」に従うのに対して、Ｂ説は九条の「世界にさきがけ」た「画期的な意義」を強調する（p.401）。
　第二項の「前項の目的を達するため」の解釈いかんによって、九条全体の意味、とくに「すべての戦争ないし武力行使を放棄するものか否か」、の解釈も変わってくる。全体としていえば、＜大別＞して次の三説がある。ａ、ｂ、ｃの呼称は原文のまま。
　ａ説=「限定放棄説」－第一項につきＡ説に立ち、第二項の「前項の目的を達するため」とは「侵略戦争」放棄という目的を意味し、そのための「戦力」や「交戦権」を第二項は否定していると解する。従って、この説によると、「自衛」等（＋制裁）のための「戦力」保持・「自衛戦争」の際の国際法上の「交戦権」は、九条によって否定（放棄）されていない。百里基地訴訟第一審判決（水戸地裁1977.02.17判決）はこのａ説を採った（p.402-3）。
　ｂ説=「遂行不能説」－第一項につきＡ説に立ちつつ、第二項の「前項の目的」を第一項中の「国際平和を誠実に希求し」を指す、又は第一項全体の＜国際平和の誠実な希求＞目的だと解し（「達成するため」とは前項の定めの経緯・動機を意味すると解し）、第二項により「戦力」保持・「交戦権」は「無条件に」否定され、従って「自衛戦争」（＋制裁戦争）を遂行することは結果として不可能となる、と解釈する。「事実上、すべての戦争が放棄されていると解するもの」で、「多数説を形成する」。長沼事件第一審判決（札幌地裁1973.09.07判決）がこの説を採った。
　ｃ説=「峻別不能説」－第一項につきＢ説をとり、第二項をまつまでもなく第一項により「一切の戦争が放棄されているとする」。その主な論拠は、「国際紛争を解決する手段として」の戦争か否か、侵略戦争か自衛戦争かの区別の困難さにある（p.404）。
　著者の高見勝利は、「基本的にｂ説を妥当とし、ｂ説的に理解してもｃ説との間にさほど径庭はないものと考える」とする（p.408）。
　高見説がどうであれ、日本政府の現在の解釈も（新憲法当初は第一項に関するＢ説的答弁もあったが）、上の三説の中ではｂ説だと思われる。自衛「戦争」はできないが「自衛権」行使まで憲法上は否定されておらず、「自衛権」行使のための自衛隊は第二項でいう「…軍その他の戦力」に該当しない、だから違憲の存在ではない、と「解釈」してきているのだ（今回扱っている論点に関する最高裁判決はない。今後も出ない可能性が高い）。
　すでに簡単には一部を紹介したが、坂元一哉は憲法九条につき、こう説明する。－「国際紛争を解決する手段としての武力の行使（又は威嚇）を永久に放棄し（第一項）、…戦力を保持しない（第二項）ことをうたっている。この第一項は…戦前の失敗を反省し、平和国家に生まれ変わることを誓った条項である。戦前の…失敗は…中国大陸における…国際紛争を解決するため、武力の行使に訴えたことに起因している。第一項は…そうしたことは二度としないという誓いである。／第二項は…『前項の目的を達するため』との文言が付いていることからも分かるように、第一項の規定をより確実なものにするための条項である」（月刊正論３月号（産経新聞社）p.216-7）。
　上の坂元において、「侵略」戦争か「自衛」戦争かという問題意識は見られない。また、「前項の目的」とは（パリ条約の文言とは別にほとんど日常用語として理解されている）＜国際紛争解決のための＞「武力の行使」等の放棄という目的だと無自覚的に理解されているようだ。上の学説分類に当てはめると、これはｃ説であって、決して「多数説」又は「通説」ではない。
　なぜ坂元がこのような杜撰と評してもよい叙述を何気なく行っているのかの理由はむろんよく分からない。だが、京都大学法学部出身の坂元が学習した可能性が高い、元京都大学憲法学教授による、佐藤幸治・憲法〔新版〕（青林書院、1990）の影響があるかにも思われる。というのは、佐藤は、この本で、通説又は多数説とは異なる九条の文言解釈を示しているからだ（とくにp.567-）。
　佐藤幸治によると、「戦争」と＜武力威嚇・行使＞は区別され、第一項の「国際紛争を解決する手段としては」は（「武力行使」等にはかかるが）「戦争」にはかからず、「戦争」に限定はつかない、従って上記のＢ説が結果として採られ、「自衛戦争を含めてすべての戦争が放棄されて」おり、「そのような戦争を遂行するための…『戦力』をもたないことを明らかにしたのが二項前段」だ、と述べられる（p.572）。
　この佐藤説は細かな分岐点を省略して大別すれば上のｃ説であり、かつ坂元一哉の叙述にも親和的だ。
　この佐藤説（的「読み方」）は「多数説」又は「通説」ではない。佐藤説との関係は別としても、坂元一哉は、自らの九条に関する叙述・説明が決して「多数説」・「通説」のそれではないことくらいは意識しておいてもよいだろう。
　些末な問題に触れたようでもある。だが、憲法九条・「戦争放棄」条項について坂元一哉的な単純素朴な読み方・理解をする人がけっこう多いようであるのは、困ったことだ。
　ついでに書くと、自民党の憲法改正案は現九条第一項はそのまま残し、第二項を全面削除して別の条項に改めるものだ（「九条の二」の新設）。かりに九条第一項が「すべての」戦争を、従って「自衛」戦争をも否認しているとすれば、自民党の改正案どおりに正規の「自衛軍」が設けられたとしても、その「自衛軍」は九条第一項〔改正後はたんに九条〕により「自衛戦争」を行うことができないことになる。九条第一項につき（資料で確認しないが）上のＡ説=「侵略」戦争限定放棄説に立っているがゆえにこそ、自民党改憲案は現九条第一項をそのまま維持しているのだ、と考えられる。このくらいのことは、国民一般の＜常識＞になっていた方がよいと思う。