秋月瑛二の「自由」つぶやき日記

　中川剛・日本国憲法への質問状（ＰＨＰ、1986）から一部抜粋して紹介する。
　中川剛－京都大学法学部卒、広島大学法学部教授。専攻－憲法・行政法・行政学（上掲書による。1986年時点）。
　憲法の素人ではなく、専門家・憲法研究者の一人だ。
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　一　プロローグ
　・「その限りで」日本国民が新憲法を受け入れたのも当然だが「問題がなかったわけではない」。第一に「基本法である憲法が、継受法である点では〔大日本帝国憲法と〕少しも変わらない」。範が「ヨーロッパの周辺からアメリカの周辺に変転しただけ」で、「日本の固有の法感覚が発展するにはいたっていない」。さらに、「法典自体の問題としては、戦勝国の価値観と都合が色濃く反映されている」。それが妨げになって「日本人固有の知性・感性が発揮されにくくなっている」（p.9）。
　・「欧米が普遍的な尺度とならなくなった現在では、もはや継受法から固有法への長い歩みのなかで憲法をとらえる視点が不可欠」ではないか（p.10）。
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　まだほんの一部。だが、依然として「欧米」を「普遍的な尺度」としているかに見える現在の日本の憲法学界からすると、中川剛は、相当に勇気のある、独自の見解の主張者ではないか。　　

　佐伯啓思・現代日本のリベラリズム（講談社、1996）には、佐伯にしては珍しく、日本国憲法の制定過程にかかわる叙述もある。
　・日本国憲法は形式的には「明治憲法の改正」という手続をとった。これは、イタリア・ドイツと異なる。イタリアでは君主制廃止に関する国民投票がまず行われ、その廃止・共和制採用が多数で支持されたあとで、「憲法会議」のもとの委員会により新憲法が作成された（1947年）。ドイツでは西側諸国占領11州の代表者からなる「憲法会議」により「基本法」が策定された（1949年）。
　・日本国憲法の特徴は、内容以前に「正当性の形式」に、さらに言えば「正当性という問題が回避され、いわばごまかされた」点にある。明治憲法の「改正」形式をとることにより、「正当性」を「正面から議論する余地はなくなってしまった」。
　・むろん、新憲法の「出生の暗部」、つまり「事実上ＧＨＱによって設定された」ことと関係する。さらに言えば、日本が独自に憲法を作る力をもちえなかった、ということで、これは戦後日本国家・社会のあり方そのものの問題でもある。
　・「護憲派」は、「仮にＧＨＱによって設定されたものであっても、それは日本国民の一般的感情を表現したものであるから十分に国民に受容されたもの」だ、と弁護する。かかる議論は「二重の意味で正しくない」。
　・第一に、「受容される」ことと「十分な正当性をもつ」ことは「別のこと」だ。新憲法は形式的な正当性はあるが実質的なそれにはＧＨＱによる「押しつけ」論等の疑問がつきまとっている。「問題は内容」だとの論拠も、問題が「正当性の根拠」であるので、無意味だ。「ＧＨＱによって起草」されかつ趣旨において「明治憲法と大きな断想」がある新憲法を明治憲法「改正による継続性」確保によって「正当性を与え」ることができるか、はやはり問題として残る。
　＜たとえ押しつけでも、国民感情を表現しているからよい＞との弁護自体が、「正当性に疑義があることを暗黙のうちに認めている」。
　・第二に、「国民感情が実際にどのようなものであったかは、実際にはわからない」。それが「わからないような形で正当性を与えられた」ことこそ、新憲法の特徴だ。少なくともマッカーサー・メモ（三原則）は日本側を呆然とさせるものであったし、「一言で言えば、西洋的な民主化が、決してこの当時の日本人の一般的感情だなどとはいえないだろう」。「もし仮に、この〔ＧＨＱの〕憲法案が国民投票に付されたとしても、まず成立したとは考えにくい」。
　以上、p.147-p.151。
　現憲法の制定過程（手続）については何度も触れており、結果として国民に支持（受容）されたから「正当性」をもつかの如き「護憲派」の議論は論理自体が奇妙であること等は書いたことがある。
　1945年秋の段階では、美濃部達吉や宮沢俊義は明治憲法の「民主的」運用で足り、改正は不要だとの論だったことも触れた。
　さらには、結果として憲法「改正」案を審議することになった新衆議院議員を選出した新公職選挙法にもとづく衆議院選挙において、憲法草案の正確な内容は公表されておらず、候補者も有権者もその内容を知らないまま運動し、投票した、という事実もある（岡崎久彦・吉田茂とその時代（ＰＨＰ、2002）に依って紹介したことがある）。従って、新憲法の内容には、国民（有権者）一般の意向は全くかほとんど（少なくとも十分には）反映されていない、と見るのが正しい。
　ついでに付加すれば、衆議院等での審議内容は逐一、正確に国民に報道されていたわけでもない。＜占領＞下であり、憲法（草案作成過程等々）に関してＧＨＱを批判する、又は「刺激」するような報道を当時のマスコミはできなかった（そもそもマスコミが知らないこともあった）。制定過程の詳細が一般国民に知られるようになるのは、1952年の主権回復以降。
　「押しつけられた」のではなく、国民主権原理等は鈴木安蔵等の民間研究会（憲法研究会）の案が採用されたとか、九条は幣原喜重郎らの日本側から提案したとか、反論する「護憲派」もいる。のちには日本共産党系活動家となった鈴木安蔵は、「日本の青（い）空」とかの映画が作られたりして、「九条の会」等の＜左翼＞の英雄に最近ではなっているようだ。立花隆は月刊現代（講談社）誌上の連載で、しつこく九条等日本人発案説を（決して要領よくはなく）書き連ねていた。
　だが、かりに（万が一）上のことを肯定するとしても、日本の憲法でありながら、その策定（改正）過程に、他国（アメリカ）が「関与」したことは、「護憲派」も事実として認めざるを得ないだろう。彼らのお得意の言葉遣いを借用すれば、かりに「強制」されなくとも、「関与」は厳としてあったのだ。最初の「改正」への動きそのものがＧＨＱの＜示唆＞から始まったことは歴然たる事実だ。そして、日本の憲法制定にＧＨＱ又は米国が「関与」したということ自体がじつに異様なものだったことを、「護憲派」も認めるべきだ。
　ところで、長谷部恭男（東京大学）は、一般論として＜憲法の正当性＞自体を問うべきではない旨のわかりにくい論文を書いている。
　この点や本当に新憲法は国民に「受容」されたのか等々を、佐伯啓思の上では紹介していない部分に言及しつつ、なおも扱ってみる。

　再び、小山常実・憲法無効論とは何か(展転社、2006)に言及する。
　１.こう主張する(p.131)。「失効・無効の確認がなされるまでは、本来無効な「日本国憲法」が、一応有効であるとの推定を受ける」。
　＜一応有効であるとの推定を受ける＞という表現は、とくに「推定を受ける」は厳密にいうとややキツいだろう。
　より正しくは、＜事実上、有効なものとして通用する＞ではないかと思われる。その事実上の＜通用力＞のあることを認め、従うべきことが要求されている、ということではないか。
　どちらでもいいような細かなことだが、＜有効性の推定＞という表現はやや気になる。
　２.「無効確認」の意味・効力につき、こう主張する。「無効確認の効力は、将来に向けてのみ発生するのであり、過去に遡ることはない」(p.141)。
　こうした「無効」または「無効確認」という語の使用法は通例の「無効」概念とは違うのではないか、ということをすでにたぶん４／２８に次のように書いた。
　このように＜「無効」という言葉を使うのは法律学上通常の「無効」とは異なる新奇の「無効」概念であり、用語法に混乱を招くように思われる。／無効とは、契約でも法的効果のある一方的な国家行為でもよいが、当初（行為時又は成立時）に遡って効力がない（＝有効ではない）ことを意味する。無効確認によって当初から効力がなかったこと（無効だったこと）が「確認」され、その行為を不可欠の前提とする事後の全ての行為も無効となる。と、このように理解して用いられているのが「無効」概念ではなかろうか。＞
　こうした感想は今でも変わらない。「無効確認」がなされるまではそうではないが、「無効確認」が正規になされれば(その主体・手続につき議論がありうることは既述)、当初に遡って効力がなくなり、それを前提としていた全ての行為の有効性もなくなる(無効となる＝法的にはなかったことになる)、というのが「無効確認」の意味であり、そういう意味があるからこそ「無効確認」決定をする必要もあるのだ、というのが通例の用語法だろう。民事訴訟(行政訴訟を含む)において問題になる(使われる)「無効」とは、このような意味なのではないか。
　異なる意味で用いると言うのならば、それを明確にしておけば問題はない、ともいえる。ただ、やはり新奇の「無効」概念だと私には思える。
　３.上のように「無効」という語が使われるので、「違法確認」との区別がないか、少なくとも不明瞭だ、と感じる。
　著者も前提としておられるだろうように、違法な又は瑕疵ある国家行為がそのゆえにただちに「無効」となるわけでもないし、「無効確認」の要件が満たされるわけでもない。
　違法な又は瑕疵ある国家行為であっても有効なことはあるし、また正規の「無効」確認がなされるまでは有効との外観を呈することもある。だが、「無効」と判断できるだけの強い違法性又は瑕疵があれば「無効」確認をして、無効＝効力が最初からなかったものとして扱うことができることは、上でも述べた。
　だが、将来においてのみ効力をなくすというのであれば、正規の「違法確認」行為がなされた場合とどう違うのだろう。違法→無効ではないことは上述のとおりだが、手続的に正規の「違法確認」行為・決定がなされれば、違法＝少なくとも将来に向かっては効力がなくなる(という意味での「無効」)とするのが原則であり、それが(法の支配又は)法治主義の要請するところだろう。
　現在において「違法確認」することは、その行為の過去の効力に影響を与えない筈だ。とすると、主張されている「無効」論は「違法」論とどう違うのだろう。
　読解不足、私の知識不足かもしれないが、どうもよく分からない。
　４．将来に向かってのみ「日本国憲法」の効力を否定することの意味・意義はそもそもどこにあるのだろう。
　著者によれば、新憲法制定までの＜手続＞・＜段階＞はこうだ。
　第一に「無効確認」と(ほぼ)同時に明治憲法の復原の確認がなされる。第二に、新憲法制定までの間は改正規定(明治憲法７３条)以外の明治憲法の諸規定の「効力を停止し」、臨時措置法を制定する。この臨時措置法の内容は、前文・九条・改正手続規定(９６条）以外は「日本国憲法」の条文を「基本的に採用する」。５－１０年後に、第三に、明治憲法７３条にもとづいて明治憲法を改正する新憲法制定に移るのだが、まずは改正手続規定である明治憲法７３条を改正し「日本国憲法」９６条のような規定にする。その上で、第四に、実質的には「日本国憲法」９６条を内容とすることとなった明治憲法７３条により国会の発議・国民の承認という手続で（明治憲法の改正による正当な）新憲法を制定する。
　何とも複雑な手続で容易には解りにくく（私は何とか理解できたが）、まさに＜アクロバティック＞な手続を経る必要があることになる。
　日本国憲法「無効」論のほとんど不可欠の帰結であるらしいこのような手続と、現在の日本が「現実」に置かれている状況と比較すると、今の現実は、上の第三までは終わっており、第四の段階に移ろうとしている段階にある。
　ということは、「現実」と比較すると、日本国憲法「無効」論とは、上の第一～第三の「段階」を余計に踏ませるための議論なのだ、と言い得る。
　むろん、日本国憲法が「無効」なのだからそうしないと「正統な」憲法は生まれない、ということなのだろうが、それにしても解りにくく複雑だ。また、日本国憲法を無効と考えていない者にとっては、＜全く不要で余計な、かつ複雑な＞行為の連鎖を要求していることにもなる。
　この説に従うと、（もともと議会による無効確認決議、天皇の裁可等の「現実」的可能性はほぼゼロだと思うがその点は別としても）現憲法の改正は「現実」よりもかなり遅れるだろう。現憲法九条は、臨時措置法の制定によってとりあえず削除されるようだが、日本国憲法無効確認と明治憲法の復原確認の後になることには変わりはなく、「現実」が進もうとしている時期よりも遅くなることは間違いないだろう。
　この議論の「現実」的通用性は別として論理的に言っても、＜日本の現実は、そんなに悠長なことを言っておれる状況なのだろうか？＞
　５．著者のいう日本国憲法の「無効」事由には立ち入らない。説得的なものもあれば、首を傾げるものもある。
　芦部信喜（高橋和之補訂）・憲法第三版（岩波、2002）p.29がのどかにも？「完全な普通選挙により憲法改正案を審議するための特別議会が国民によって直接選挙され、審議の自由に対する法的な拘束のない状況の下で草案が審議され可決されたこと」を現憲法の制定過程は「不十分ながらも自律性の原則に反しない」ということの根拠の一つに挙げていることに比べれば、より現実に即していると思える部分もある。
　６．だが、もう端的に結論だけ示しておきたいが、今頃になって日本国憲法の「無効」を主張するのは遅すぎる。主権回復後早々に同様の主張がなされて（明治憲法の改正手続を利用するか、制憲議会の設立・国民投票を特別に行うか等の問題は残るが）日本人のみによる「正統」な憲法制定がなされればまだ良かったかもしれない（「無効」論に全面的に組みしている訳ではない）。
　だが、憲法施行後６０年も経った。主権回復後でも５５年も経った。＜憲法学者等に騙されてきたのだ＞と主張されるのかもしれないが、その５５－６０年の間、圧倒的多数の国民が、政府関係者、裁判所関係者、そしておそらくは昭和天皇も今上（明仁）天皇も、日本国憲法は「有効」な憲法だと信じて国政を運営し、生活を営み、現憲法を前提として皇位の継承も行われたのだ（正確な記録は持っていないが、昭和天皇も今上（明仁）天皇も何度も「日本国憲法に則り」とか「日本国憲法に基づき」とかの言葉を用いられた筈だ）。
　議論のために天皇陛下の主観を利用するつもりはない。再述すれば、天皇や皇室はかりに別としても、圧倒的多数の国民は日本国憲法は「有効」な憲法だと考えてきたのだ（そのことは現在の国会議員の全員が有効性を前提としていることでも証されるだろう）。
　それを今頃になって「無効」と主張し、「無効確認」を国家機関にさせようと主張するのは、第一に、民法でいう「権利濫用」にあたる、国家機関による＜権限濫用＞をそそのかしている疑いがある。関連して第二に、民法でいう「信義則」にあたる、国家行為への国民の＜信頼の保護＞原則を大きく損なう可能性がある。
　いちおう分けたが、国家行為への国民の＜信頼の保護＞を大きく損なうがゆえにこそ、無効確認行為は国家機関による＜権限濫用＞になる可能性が極めて高い、と言い換えてもよい。
　著者が言及している論点だけが、この問題に関係する論点なのではない。国家の＜権限濫用＞も国民の＜信頼保護＞も視野に入れるべきだ。
　さらに、法原理の中には、抽象的・究極的ではあれ、＜法的安定性の維持・確保＞という要請もある。違法又は無効の国家行為についてこの一般原理を濫りに使うべきではないのはいうまでもないが、しかし、５５－６０年という長期間の経過を考えると、＜法的安定性の維持・確保＞も視野に入れるべきだ。視野に入れているからこそ「無効確認」の効力は将来にのみ及ぶと主張していると反論されるかもしれないが、無効確認、そして明治憲法の復原確認という行為そのものが＜法的安定性＞を十分に害する、と考える。
　日本国憲法「無効」論は、現憲法の制定過程の＜いかがわしさ＞を明らかにし、現憲法を（当然に同９６条と最近成立した憲法改正手続法に基づいて）改正して、日本人（のみ）による新憲法の制定＝改憲をするために有利な議論として、個人的には利用させていただきたい、と考えている。

　小山常実氏の日本国憲法無効論（同・憲法無効論とは何か（展転社、2006））について５／０４に若干の感想を記した。以下はいちおうは第二回めになる。
　最初の感想又は意見と異なるのは、次の点だ。５／０４では、無効確認手続について「政治的には、国会による決議がなければ立ち行かないだろう」（p.140）とあるのを疑問視し、「政治的」又は「現実的」な議論を混淆させている等のコメントを付した。
　だが、国会の決議が「政治的」にのみ要請されるとするのは疑問で、法的にも必要ではないか、という気がしてきた。少なくとも、後者の説も成り立ちうると思われる。
　理由は次のとおり。大日本帝国憲法（明治憲法）の改正手続、ポツダム宣言、現実のＧＨＱや日本政府、昭和天皇の言動等々が複雑に絡む現「憲法」の制定過程の問題の処理又は論点整理がまずは必要なのだろうが、それらは今回は省略する。
　第一に、かりに明治憲法の改正手続によって現憲法が制定されたのだとすれば（改正内容が改正限界論を超えるとの論、さらにそれが無効事由となる論があるのは承知だが、とりあえずは措く）、その手続は、天皇が「議案ヲ帝国議会ノ議ニ付」し、「両議院ハ各々其ノ総員三分ノ二以上出席」して「議事ヲ開」き、「出席議員三分ノ二以上ノ多数ヲ得」て「改正ノ議決ヲ為ス」ことによって行われた（明治憲法７３条１項・２項）。
　明治憲法の制定は法的には明治天皇によってなされたが、その改正については同憲法は天皇の専権とはせず、「両議院」の議員の各々2/3以上の出席と2/3以上の賛成による議決を要求していた。議会議員の意思を重視していた、と言ってよい。上の要求を充たさないと、天皇が憲法改正を「裁可」することはできなかったのだ。
　このことに着目すると、「法的に言えば」首相他の国務大臣の副署に基づき天皇が無効確認すれば「十分」である（p.140）ということにはならないように思える。
　改正（制定）時点で議会が重要な関与をしていたのだから、無効確認手続の場合も議会にしかるべき関与の機会を与えるのが「法的」な筋道のように見える。
　第二に、明治憲法の改正手続をとったのは全くのマヤカシだったということになると、現憲法の有効性を説明するためには、＜国民の自由意思…＞という言葉のあるポツダム宣言を受諾したことにより、＜革命＞によって憲法改正権力が国民に発生したという所謂＜八月革命説＞を採用するしかないのだろう（たぶん）。
　この場合も、無効であっても「失効・無効の確認がなされるまでは…「日本国憲法」が、一応有効であるとの推定を受ける」（p.131）のだとすれば、国民主権下における国民代表議会、あるいは「国権の最高機関」とされている国会（現憲法４１条）による無効確認決議がやはり「法的」に必要なのではないか。
　（尤も、後述のように、第一の場合の議会と第二の場合の議会は同じか、衆議院のみか参議院も含むのか、等の問題はある）。
　第三に、＜八月革命説＞を批判してこれを採用しなくとも、しかし、もう一度書けば、無効であっても「失効・無効の確認がなされるまでは…「日本国憲法」が、一応有効であるとの推定を受ける」（p.131）のだとすれば、同じことになるのでないか。
　小山において、上の部分に続けて「有効であるとの推定を受ける以上、失効・無効確認があるまでは、「日本国憲法」は守らなければならないことは当然である」と明言されているのだ（p.131）。
　但し、「日本国憲法」無効論を前提とする無効確認決議についてまで、「一応有効であるとの推定を受け」るものであっても、日本国憲法４１条等が適用されるのかはどうかはなおもよく解らないところがある。
　次に、無効確認をすべき議会とは何を意味するかいう問題に移ると、現実には貴族院が存在しないことを前提とすると、上の第一の立場からすると衆議院のみを意味することになるかもしれない。上の第二、第三の立場だと、衆議院の他に参議院も含まれることになるだろう。
　だが、第一の場合も、基本的な趣旨は選挙で選出された議員で構成された議会の意思を尊重するということなので、同じく国民（有権者）の選挙で選出された議員により成る参議院も含めてよいようだ。
　つまり、貴族院を「参議院によって代替させる」（p.144）というのではなく、実質的には又は基本的には衆議院と類似の性格をもつ参議院を無視しない、という意味で、あるいは衆議院のみよりは参議院も加えた方が選挙民の意思をより反映するだろうという意味で、参議院も加えるわけだ。
　なお、「憲法としては」無効とされる日本国憲法が無効確認手続がなされるまでは「一応有効であるとの推定を受ける」という場合、それは「憲法」として「一応有効」との趣旨なのか、別の性格の法規範として「一応有効」なのかは、読解に問題があるのかもしれないが、よく分からない。次回あたりで扱ってみよう。
　－というようなことを書いたが、私にとっては極めて興味を惹く法的問題に関する「頭の体操」に近いところがある。そして、＜そんなアクロバティックな説明や手続要求をしなくても、日本にとって相応しい内容の憲法を日本人の手で作りあげる、ということに傾注すればいいのではないか、その方が生産的・建設的で日本国家のためにもなるのではないか＞という想いを禁じえない。
　以上のような想いは次のような「現実」にもよる。
　「日本国憲法」無効論に立つ政党又は政治団体もあるようだ。しかし、管見の限りでは、各種選挙に候補者を立てているのかもしれないが、国会議員はゼロの筈だ。
　つまり、自民党・国民新党から共産党まで、少なくとも現時点では、全ての国会議員が、日本国憲法有効論に立った上で改憲賛成・反対等の議論をしているものと考えられる｡このことの原因・背景として、むろん（「憲法」を「生業」とする）憲法学者の圧倒的大勢の考え方の影響も挙げうるかもしれないが、やはり「無効」論そのものに問題があることも挙げておいてように思われる（この点は別の機会に触れよう）。
　両院に設置された憲法調査会の報告書も、きちんと読んでいないので正確には言えないが、「日本国憲法」無効論には言及すら殆どしていないのではなかろうか。
　むろん、これからの選挙において、「日本国憲法」無効論に立つ議員が増えていく可能性はないとは言えない。しかし、そのような考え方が過半数を制するとはとても想定できないだろう。
　ということは、いかに衆議院単独または衆議院＋参議院による現憲法「無効確認」決議は可能であるとしても、実際にそのような決議がなされることはほぼ１００％期待できないのではないか。
　それでも「日本国憲法」は無効で国会は「無効確認」決議をすべきだ、と主張し続けることは、勿論自由にできる…。