秋月瑛二の「自由」つぶやき日記

　月刊WiLL１１月号（ワック）に、井上薫「婚外子違憲判決／八つの誤り」があり、井上薫はこの判決（正確には決定。最高裁大法廷平成２５年９月４日決定）を結論自体も含めて批判している。
　この最高裁決定についてはすでに９／１２に言及した。

　そこで「世界的な状況の推移の中で，我が国における…法制等も変化してきた」という理由しか書かれていないと疑問視したが、井上薫は理由不明で、日本で「社会環境の変化」があったとは言えないと中身も批判しつつ、この決定を「世の中が変わったから身を任せた」という「風見鶏の真似」、「風見鶏ごっこ裁判」だと酷評している（p.230-1）。

　ほぼ同旨の批判だと言ってよい。

　また、「子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許されず，子を個人として尊重し，その権利を保障すべきであるという考えが確立されてきている」と格調高く？述べている部分を「偽善的な美辞麗句にすぎない」と批判しもしたが、井上薫も「一般的に誤りであることを強調したい」と述べる（p.232）。

　子ども間の平等の是非とともに、よりその母親（法的な正規の妻と事実上の妻）間の平等の是非の問題であることも井上は指摘している（p.236。但し、法律上の妻との間がつねに「愛情溢れた」夫婦関係とは限らず、形骸化していて「愛人」との間の方が夫婦らしい場合もありうるので一概にはいえないという旨を、先日のこの欄では書いた）。

　大まかにいって、最高裁のウェブサイトから全文を一度概読しただけで書いた９／１２の一文は、大きくは的を外していないようだ。

　但し、概読したときには意識しなかったまたは気づかなかった論点だが、井上は本来裁判所が持たない「抽象的違憲審査権」を行使したものとし、三権分立等に違反する、と述べている（p.235-）。この部分は専門家でなければ分かりにくいだろう。また、専門家の間でも議論がありそうにみえる（同様のことは、「司法のしゃべりすぎ」や＜傍論＞に関する井上薫の主張についてもいえそうだ、という旨は書いたことがある）。
　冒頭掲記雑誌の同じ号の最初の方に門田隆将「…偽善に満ちた最高裁判決」もある（p.26-）。門田は一四人の裁判官一致であることに驚いたとし、内容的にも「日本人の長年の英知を否定」するものだとし、この決定は日本で「事実婚」が促進される契機となる「歴史的」なものだ、とする。また、「なんでも『平等』を訴えて権利ばかり主張する風潮」＝「偽善」への違和感を示してもいる。

　明確に「反対」とは書かなかったが、私もまたほぼ同様の感想をもつ。
　ところで、門田は、「大手新聞が一紙の例外もなく｣この最高裁決定を支持したことにも驚いたとし、「偽善」に「最高裁も大新聞も」毒されている、とする。

　この大手新聞、大新聞の中には当然に天下の産経新聞も含まれている。

　この件は、最高裁判決（・決定）を新聞社が批判することの困難さを示してもいる。最高裁とはそれだけの「権威」を今の日本社会では持っているのだ。

　井上薫も論及しているが、法律上は何の基準も定められていない、内閣による最高裁裁判官の任命（憲法79条）の仕方、それについての現在までの戦後の「慣行」を問題にし、きちんと再検討しておく必要があるだろう。

　この「慣行」についての新聞記事は（雑誌記事もだが）見たことがない。一種の「ブラック・ボックス」になっていて、既得権が生じている分野・「業界」があるはずだ。「大手新聞」・「大新聞」はまずは、最高裁裁判官の任命（方法・基準）の実態についての取材と報道から始めたらどうだろうか。

　最高裁は私の見るところ、これまでは致命的な失態を冒してはいないようでもある。だが、ぎりぎりの過半数であれ、「左翼」的判決の確定が続いたのちでは、もはや取り返しがつかない、という事態が生じないとも限らない（今回の婚外子差別違憲判決がそのような「左翼」的判決の連続の始まりにならなければよいのだが）。

　最高裁裁判官といっても「人の子」であり、無謬ではありえないし、「政治的」・「社会的」的状況あるいは「時代の空気」の影響を十分に受けうる、と見ておく必要がある。

　最高裁の判決・決定を正しく分析し批判できるだけの力量を、天下の各「新聞社」は持つ必要があるのだが、これは一朝一夕には無理かもしれない、産経新聞社も含めて。

　〇前々回に掲載した、2010.05.10「韓国併合」１００年日韓知識人共同声明／日本側署名者のリストを見ていて、種々の感想がわく（※付きは発起人）。
　大江健三郎、鶴見俊輔という、歴史・日韓関係や国際法の専門家でも何でもない者が＜日韓併合条約＞無効と断じる声明に加わっている。二人は＜九条の会＞呼びかけ人として共通する。小田実、井上ひさしも、存命であれば加わっていたのだろう。

　東京大学教授・同名誉教授という肩書きが大学教授たちの中では目立つようだ。和田春樹※を始めとして、荒井献（名誉教授・聖書学）、石田雄（名誉教授・政治学）、板垣雄（名誉教授・イスラム学）、姜尚中（教授・政治学）、小森陽一※（教授・日本文学）、坂本義和※（名誉教授・国際政治）、高橋哲哉（教授・哲学）、外村大（准教授・朝鮮史）、宮地正人（名誉教授・日本史）。姜尚中も高橋哲哉もちゃんと（？）いた。大江健三郎等々をはじめ、出身大学を調べれば、東京大学関係者はさらに多いに違いない。

　東京大学所属だから、こういう声明にその＜権威＞を利用されるのか、それとも、東京大学所属（・出身者）には、他大学に比べて、この声明にも見られるような、一見良心的・「進歩的」な、＜左翼・反日＞主義者が多いのか？

　新聞・放送関係者で名を出しているのは、さすがに朝日新聞とＮＨＫのみ。今津弘（元朝日新聞論説副主幹）、小田川興※（元朝日新聞編集委員）、山室英男※（元ＮＨＫ解説委員長）。
　それに、かつて「Ｔ・Ｋ生」というまるで在韓国の韓国人からの通信文かの如きニセ記事を連載し続けていた岩波書店の「世界」の現役編集長が発起人として堂々と名を出していることも特記されるべきだろう。岡本厚※（雑誌『世界』編集長）。

　その他、佐高信、吉見義明（中央大学教授・日本史）等々の「有名な」者たち。井筒和幸（映画監督）が＜左傾＞していることは知っていたが、これに名を出すとはエラくなったものだ。

　〇前回に書いたことの、余滴。

　参政権の所在・参政権者の範囲といった国家の基本問題について、司法権の頂点・最高裁判所の憲法「解釈」が誤っていれば、いったいその国家はどうなるのか。現行憲法・法制度上、最も＜権威＞または＜現実的通用力＞のある「解釈」を示すことができるのは、最高裁判所だ（日本ではこう呼ばれる。国によっては憲法裁判所）。いくらでも自由に批判し、判例変更を求めることはできるが、現行憲法・法制度上、最高裁の判決には誰も法的には異議申立てができない。否定も含めて変更をできるのは、最高裁判所自ら（但し、大法廷）に限られる（是正するための訴訟・主張方法等をも井上は書いているが省略）。

　井上薫は園部逸夫が関与した平成７年最高裁判決の「第二段落」に対して「裁判史上永遠に残る大失敗」と最大級の批難の言葉を投げつけているが、そのように批判しても、いかに井上らの「禁止説」の方が憲法「解釈」として正当であったとしても、最高裁が採用した「解釈」がいわゆる＜有権的＞解釈になってしまう。

　政治性をも帯びた重要な問題につき、最高裁が＜道を外せば＞、是正には相当の、あるいはきわめて厳しい困難さが残ってしまう。裁判所・裁判官の頂点にいる最高裁判所（・裁判官）の＜劣化＞をも、心ある国民は懸念し、怖れなければならないのではないか。

　１０／０９に､井上薫・ここがおかしい外国人参政権（2010、文春新書）を一気に全読了。
　大きな注意を惹いておきたいことが一点、基本的な疑問点が一点ある。

　第一。傍論でいわゆる「許容説」を採ったと（ふつうは）理解されている最高裁1995年（平成07年）02.28判決につき、百地章らの保守派らしき論者の中には、＜傍論にすぎず＞、全体として「許容説」ではなく「禁止説」に立っていると理解すべき旨の主張がある。櫻井よしこも百地章らの影響を受けている。

　井上薫の上の本は、ごく常識的に、素直な日本語文の読み方として、上の最高裁判決は「許容説」＝法律によって一定の外国人に地方参政権を付与することは憲法上許容されている（付与しないことも許容される＝違憲ではない）という説に立つものと理解している（そしてそれを批判し、井上は「禁止説」に立つ）。
　憲法ではなく上記最高裁判決の「解釈」のレベルでの議論として、百地章の読み方（判決の「解釈」）や櫻井よしこの「読み」方にしばしば疑問を呈してきた。

　自らの憲法解釈に添うように憲法に関する最高裁判決を「解釈」したいという気持ちは分からなくはないが、そして上記最高裁判決が＜推進派＞の「錦の御旗」（井上p.67）になることを阻止したいという気持ちも理解できるが、法的議論としては、無理をしてはいけない。

　井上薫は書く。例えば、①上記最高裁判決の「中核」は「『定住外国人の地方参政権が憲法上禁止されていない』という点にあります」（p.80）。②上記最高裁判決は三段落からなり、「第二段落」は「外国人のうち…〔中略〕に対し、法律により選挙権を付与することは憲法上禁止されていない」という意味だ。「推進派の錦の御旗」は「憲法理論における『許容説』を採用した、第二段落の部分です」（p.89-90）（『』部分も判決の直接引用ではなく、井上による要約）。

　百地章らは（井上のいう）第一段落と第二段落とは「矛盾」しているとし、かつ第二段落は「傍論」として、全体としては、第一段落を重視して＜禁止説＞に立つ、と最高裁判決を「解釈」するが、同旨をこの欄ですでに述べているとおり、井上の読み方（理解・「解釈」）の方が素直で、常識的だ。

　従って、最高裁判決も＜禁止説＞だ、と（無理をして）主張するよりも、上記最高裁判決自体を批判すべきだ、ということになる。

　また、上記判決の「第二段落」＝いわゆる「傍論」部分を主導したとされる園部逸夫裁判官（当時）の退官後の「証言（？）」を引き合いに出して上記判決の権威を事実上貶めようとすることも政治運動的には結構なことだが、何を当時の裁判官が喋ったところで、かつての最高裁判決の法的意味が消滅したり変化するわけでもない（このこともいつか書いた）。

　第二。井上薫は憲法解釈として「禁止説」を採り、上記最高裁判決を批判する。その結論自体に賛同はするが、論旨・議論の過程には疑問もある。

　井上は、他のこの人の本にすでに書いていることだが、判決理由中の（判決の）「主文を導く関係にない部分」を（関係のある「要部」に対して）「蛇足」と呼び、そのような蛇足を含む判決を「蛇足判決」と称する（p.103）。そして、これこそが重要だが、「蛇足」（を付けること）は「実は違法」で、「蛇足判決は先例にも判例にもならない」、という「蛇足判決理論」なるものを主張する（p.119）。

　そのうえで、上記最高裁判決の「第二段落は蛇足だ」（p.126の小見出し）とし、第二段落は「裁判所の違法行為の産物」で、「後世の人が先例と見なしたり、判例として尊重するということは、許されない」と断じる（p.130）。

　上の結論的部分に全面的には賛同できないのだが、それはさて措くとかりにしても、例えば次の一文は自己の「理論」に対する＜買いかぶり＞ではないだろうか？

　「こうして〔外国人地方参政権付与〕推進派の根拠は、蛇足判決理論によって完膚なきまでに破壊されました」（p.137）。

　外国人参政権付与法案の上程かという切羽詰まった時期になって、あらためて関係最高裁判決の「読み方」に関する議論やその最高裁判決も一つとする憲法「解釈」論の展開があったりして、外国人地方参政権付与推進派が勢いを減じていることは確かだろうが、推進派の「根拠」が「完膚なきまでに破壊され」ているとはとても思えない。

　また、かりに勢いが大きく減じているとしても、そのことが井上の「蛇足判決理論」による、とはとても思われない。

　以上が、読後に感じた、重要な二点だ。

　「蛇足」をさらに二点。第一に、井上は上記最高裁判決の「第二段落」を「裁判史上永遠に残る大失敗」と断じ、「園部裁判官の空しい弁解」との見出しも付ける（p.129、p.130）。

　すでに述べたことだが、客観的には、園部逸夫は＜晩節を汚した＞と言ってよいだろう。「韓国や朝鮮から強制連行してきた人たち」を「なだめる意味」、「政治的配慮があった」、日韓関係についての「思い入れ」があった、等と述べたようだが（p.133-4）、判決後にこんなことを（いくら内心で思っていても）口外してしまうこと自体が異様・異常だ。なお、1929年生まれで、私のいう＜特殊な世代（1930～1935年生）＞（最も強く占領期の「平和・民主主義」・「反日〔＞反日本軍国主義〕・自虐」教育を受けた世代）にもほとんど近い。
　第二。判決理由中の「蛇足」部分は（あるいはそれを付けることは）「違法」で、「先例、判例」として無意味だ、と言い切れるのか？

　井上はいくつかの例を挙げており、その趣旨はかなりよく分かるが、しかし、例えば、議員選挙の無効訴訟における請求棄却判決が、理由中で定数配分規定をいったん違憲＝憲法１４条違反だと述べることは（請求棄却という結論とは無関係だから）「違法」で、＜判例＞としての意味はないのだろうか？

　「蛇足判決理論」についての、井上以外の他の専門家の意見も知りたいものだ。