秋月瑛二の「自由」つぶやき日記 : 0166／小山常実の日本国憲法無効論に寄せて

　小山常実氏の日本国憲法無効論（同・憲法無効論とは何か（展転社、2006））について５／０４に若干の感想を記した。以下はいちおうは第二回めになる。
　最初の感想又は意見と異なるのは、次の点だ。５／０４では、無効確認手続について「政治的には、国会による決議がなければ立ち行かないだろう」（p.140）とあるのを疑問視し、「政治的」又は「現実的」な議論を混淆させている等のコメントを付した。
　だが、国会の決議が「政治的」にのみ要請されるとするのは疑問で、法的にも必要ではないか、という気がしてきた。少なくとも、後者の説も成り立ちうると思われる。
　理由は次のとおり。大日本帝国憲法（明治憲法）の改正手続、ポツダム宣言、現実のＧＨＱや日本政府、昭和天皇の言動等々が複雑に絡む現「憲法」の制定過程の問題の処理又は論点整理がまずは必要なのだろうが、それらは今回は省略する。
　第一に、かりに明治憲法の改正手続によって現憲法が制定されたのだとすれば（改正内容が改正限界論を超えるとの論、さらにそれが無効事由となる論があるのは承知だが、とりあえずは措く）、その手続は、天皇が「議案ヲ帝国議会ノ議ニ付」し、「両議院ハ各々其ノ総員三分ノ二以上出席」して「議事ヲ開」き、「出席議員三分ノ二以上ノ多数ヲ得」て「改正ノ議決ヲ為ス」ことによって行われた（明治憲法７３条１項・２項）。
　明治憲法の制定は法的には明治天皇によってなされたが、その改正については同憲法は天皇の専権とはせず、「両議院」の議員の各々2/3以上の出席と2/3以上の賛成による議決を要求していた。議会議員の意思を重視していた、と言ってよい。上の要求を充たさないと、天皇が憲法改正を「裁可」することはできなかったのだ。
　このことに着目すると、「法的に言えば」首相他の国務大臣の副署に基づき天皇が無効確認すれば「十分」である（p.140）ということにはならないように思える。
　改正（制定）時点で議会が重要な関与をしていたのだから、無効確認手続の場合も議会にしかるべき関与の機会を与えるのが「法的」な筋道のように見える。
　第二に、明治憲法の改正手続をとったのは全くのマヤカシだったということになると、現憲法の有効性を説明するためには、＜国民の自由意思…＞という言葉のあるポツダム宣言を受諾したことにより、＜革命＞によって憲法改正権力が国民に発生したという所謂＜八月革命説＞を採用するしかないのだろう（たぶん）。
　この場合も、無効であっても「失効・無効の確認がなされるまでは…「日本国憲法」が、一応有効であるとの推定を受ける」（p.131）のだとすれば、国民主権下における国民代表議会、あるいは「国権の最高機関」とされている国会（現憲法４１条）による無効確認決議がやはり「法的」に必要なのではないか。
　（尤も、後述のように、第一の場合の議会と第二の場合の議会は同じか、衆議院のみか参議院も含むのか、等の問題はある）。
　第三に、＜八月革命説＞を批判してこれを採用しなくとも、しかし、もう一度書けば、無効であっても「失効・無効の確認がなされるまでは…「日本国憲法」が、一応有効であるとの推定を受ける」（p.131）のだとすれば、同じことになるのでないか。
　小山において、上の部分に続けて「有効であるとの推定を受ける以上、失効・無効確認があるまでは、「日本国憲法」は守らなければならないことは当然である」と明言されているのだ（p.131）。
　但し、「日本国憲法」無効論を前提とする無効確認決議についてまで、「一応有効であるとの推定を受け」るものであっても、日本国憲法４１条等が適用されるのかはどうかはなおもよく解らないところがある。
　次に、無効確認をすべき議会とは何を意味するかいう問題に移ると、現実には貴族院が存在しないことを前提とすると、上の第一の立場からすると衆議院のみを意味することになるかもしれない。上の第二、第三の立場だと、衆議院の他に参議院も含まれることになるだろう。
　だが、第一の場合も、基本的な趣旨は選挙で選出された議員で構成された議会の意思を尊重するということなので、同じく国民（有権者）の選挙で選出された議員により成る参議院も含めてよいようだ。
　つまり、貴族院を「参議院によって代替させる」（p.144）というのではなく、実質的には又は基本的には衆議院と類似の性格をもつ参議院を無視しない、という意味で、あるいは衆議院のみよりは参議院も加えた方が選挙民の意思をより反映するだろうという意味で、参議院も加えるわけだ。
　なお、「憲法としては」無効とされる日本国憲法が無効確認手続がなされるまでは「一応有効であるとの推定を受ける」という場合、それは「憲法」として「一応有効」との趣旨なのか、別の性格の法規範として「一応有効」なのかは、読解に問題があるのかもしれないが、よく分からない。次回あたりで扱ってみよう。
　－というようなことを書いたが、私にとっては極めて興味を惹く法的問題に関する「頭の体操」に近いところがある。そして、＜そんなアクロバティックな説明や手続要求をしなくても、日本にとって相応しい内容の憲法を日本人の手で作りあげる、ということに傾注すればいいのではないか、その方が生産的・建設的で日本国家のためにもなるのではないか＞という想いを禁じえない。
　以上のような想いは次のような「現実」にもよる。
　「日本国憲法」無効論に立つ政党又は政治団体もあるようだ。しかし、管見の限りでは、各種選挙に候補者を立てているのかもしれないが、国会議員はゼロの筈だ。
　つまり、自民党・国民新党から共産党まで、少なくとも現時点では、全ての国会議員が、日本国憲法有効論に立った上で改憲賛成・反対等の議論をしているものと考えられる｡このことの原因・背景として、むろん（「憲法」を「生業」とする）憲法学者の圧倒的大勢の考え方の影響も挙げうるかもしれないが、やはり「無効」論そのものに問題があることも挙げておいてように思われる（この点は別の機会に触れよう）。
　両院に設置された憲法調査会の報告書も、きちんと読んでいないので正確には言えないが、「日本国憲法」無効論には言及すら殆どしていないのではなかろうか。
　むろん、これからの選挙において、「日本国憲法」無効論に立つ議員が増えていく可能性はないとは言えない。しかし、そのような考え方が過半数を制するとはとても想定できないだろう。
　ということは、いかに衆議院単独または衆議院＋参議院による現憲法「無効確認」決議は可能であるとしても、実際にそのような決議がなされることはほぼ１００％期待できないのではないか。
　それでも「日本国憲法」は無効で国会は「無効確認」決議をすべきだ、と主張し続けることは、勿論自由にできる…。