池田信夫ブログマガジン2021年7月26日号にある〈法の支配とその敵〉は、「西村大臣の騒動は、日本にまだ法の支配がないことを痛感する事件だった」から書き出す。
 〈法の支配〉の意味次第とも言えるが、これは間違っているか、大きな勘違いまたは大きな曖昧さがある。
 また、某世界大百科辞典の、「法の支配は法治主義とは異なる」以降の文章を引用したりしている。
 前者については、全ての行政法(学)の概説書類に必ず専門用語として出てくる〈行政指導〉に関する知識が残念ながら欠けている。
 もっとも、西村発言について「法(法律?)」に基づく必要があるのに怪しからんとテレビで喚いていたれっきとした弁護士もいたから、池田だけを問題にしてもほとんど意味がないだろう。
 いつでも執筆できる、〈組織管轄上の法的根拠〉と〈作用・活動上の法的根拠〉の違いとか、後者にも関係して日本の行政部も「法律」のみならず「憲法」や「法の一般原理」に拘束される、とかのタテマエ的なことは、ここでは書かない。なお、上の<根拠>概念は専門述語ではない。
 〈行政指導〉一般論でいうと、〈組織管轄上の法的根拠〉があれば十分、但し、明文の〈作用・活動上の法的根拠〉をもつものもある、というだけで十分だろう。
 私が西村康稔経済再生担当大臣の発言で興味深く感じたのは、この人は官僚の経験もあるからだろう、金融・銀行業界ならば要請に従ってくれるだろう、と思って発言したに違いない、ということだ。たとえば、食堂・レストラン業界、パチンコ店業界ならば、あんなことを直接には言わないし、言えないだろう(行政的・政治的に)。
 余計ながら、かつて<バブル崩壊>のきっかけになったのは、1990年3月の大蔵省銀行局長による、外部への、正確には同省所管のつまり農水省所管のものを除く金融機関に対する「通達」形式の<行政指導>だった。
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  ファーガソンの論述や百科辞典の叙述が正しいまたは適切とは限らない。発展させて、書きたいことを書いてみよう。
 「法の支配」と「法治主義」はどう違うか。なるほど、調べてみたい主題かもしれない。
 前者には対応する英語があるが、後者にはないようだ。
 しかし、ドイツで(現在でも使われる)「法治国原理」が最も近いだろう。
 ここですでに「法治」を訳語的に用いるのは日本的で、原語は、Rechtsstaatprinzip で、「法治国」にあたるのはRechtsstaat だから、前半は、直訳としては、「法国家」または「法的国家」の方が適切だろう。
 しかし、確認したことは私自身はないのだが、明治時代にすでに「治国」という漢語が日本に知られていて、ドイツ、プロイセン辺りからRechtsstaat という概念に接した当時の日本人が、「法」+「治国」という意味にこれを理解して、Rechtsstaat を「法治国」と訳し、かつ利用した、という話がある。
 ここから当然に「法治国原理」も出てくる。
 そして、断定できる自信はないものの、言葉は発展?するもので、この「法治国原理」が「法治主義」へも変化したものと推測される。
 Law-ism もRecht-ismus もない。日本の「法治主義」は、戦前は英米法よりも日本に影響力をもったドイツ法のRechtsstaat に起源がある、と言ってよいのではないか、と考えられる。
 とすると、「法の支配」と「法治主義」の違いはイギリス法または英米法とドイツ法の違い、ということになりそうだ。
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  しかし、池田が参照する辞典の記載内容は、決定的に古くさいようだ。
 戦前からの英米法と戦前、とくに第二帝国時代の、明治憲法が範としたプロイセン・ドイツの違い、あるいは、少なくともタテマエとしての今の日本と大日本帝国憲法下の日本の違い、を説明しているようだ。
 ドイツのことはよく知らないが、法律にさえ違反しなければよい、という国政観は、法律の合憲性審査の仕組みの不存在とも相まって、戦前の日本には、たしかにあった。なお、こういう大きな弱点は、戦後憲法を批判して明治憲法に郷愁を感じているかもしれない<保守>派が指摘することは少ない。
 だが、池田の紹介する二つの語・概念の違いは、日本の他、現在のドイツにも当然ながら当てはまらない。
 ドイツ憲法(基本法、Grundgesetz)には、行政権は「法と法律に拘束される」という明文の条項がある。「法と法律」と二つに分けている。なお、「法治国家」=Rechtsstaat も憲法が明記して謳う国家規定の概念。
 それに、ドイツが「法の支配」的考え方を自ら発展させるか、受容しない限り、(イギリスが離れてしまったが)欧州共同体なるものが設立できるはずがない(EUには議会も執行機関もある)。
 ドイツ法かイギリス法か、大陸法か英米法かを問題にしても、あまり意味はない。
 但し、日本に、かつてのドイツにも共通したのかもしれない日本の<遅れ>を指摘する論者がいるかもしれない。
 だがその遅れは、あるとすれば、「法の支配」も「法治主義」もきちんと理解しておらず、身につけていないことによるだろう。
 それにまた、法的に厳密な思考の仕方に欧米諸国の人々とはおそらくある程度は異なる様相があることを秋月も承認するとしても、それは正邪、善悪の問題ではないかもしれない。
 脱線しそうだが、日本法は、典型的にはまさに「行政指導」のようなinformal な活動の容認とその多さは、pre-modern かpost-modern かが話題になった頃があったし、今後もなりうるかもしれない。
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  そもそも、「法の支配」とは何なのか?
 興味だけはあるので、池田から離れても、もう少しつづけよう。