請求は棄却しつつも<しゃべりすぎ>で南京虐殺を事実と認めた東京地裁平成11年09月22日判決については、3/25に「伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官は、良心に疾しくはないか」というタイトルで2回に分けて、その事実認定の仕方を批判・疑問視した。
 さらにもう一点追記する。
 この判決は、判決理由中の「第三・当裁判所の判断」の最初の「一・本件に関する基本的な事実関係について」の中で、こう書いている。
 1.「上海から南京までは約三〇〇キロメートルあり、蒋介石が徹底抗戦を指令したため、日本軍の上海攻略は一九三七年一一月五日の杭州湾上陸(火野葦平の「土と兵隊」はその際の従軍記である。)によりようやく一段落し、…」。
 2.「「南京虐殺」というべき行為があったことはほぼ間違いのないところというべきであり、原告Aがその被害者であることも明らかである。…なお、一九三八年一月五日に南京に着いた石川達三が描いた「生きている兵隊」は、反軍反戦小説というわけではないのに、南京の右当時における日本軍兵士の様子をよく示している(もとより、殺害等の量まで推測させるものではない。)と考えられ、それが虚構であるとは到底考えられないところである(なお、右は、同年二月一七日に配本された「中央公論」三月号に多くの伏字付きで掲載されたものであるが、翌日発売禁止とされ、石川は「新聞紙法違反」で起訴され、禁固四月、執行猶予三年の判決を受けた。中央公論新社の中公文庫「生きている兵隊」末尾の半藤一利解説参照)」。
 この二箇所は要するに、作家の書いた小説をもとに、又は参考にして事実認定又は「基本的な事実関係」をしたことを明記している。
 だが、常識的に考えて、小説が歴史の叙述のための史料として用いられるのは、さらには訴訟における事実認定の資料として用いられるのは、極めて奇妙であり、杜撰ではないだろうか。
 小説はあくまで創作物・捏造物であり、いかに本当らしく又は真実・事実らしく描写がされていても、それは作家の筆力によるのであり、事実を探究するノンフィクションとは決定的に性格が異なる、と考える。
 むろん、ノンフィクションに近い、事実を素材又は背景にして叙述する小説もあるだろうが、あくまで小説(=創作物・捏造物)であって又は事実の描写に変わるわけではない。
 裁判官たちが小説を読んで「心証形成」のための参考にすることは実際にはありうるだろう。しかし、そのことを上のように公然と判決理由中で書いてしまってはいけないのではないか。
 日本の裁判官たちの全員に尋ねてみたいが、一般論として、「虚構であるとは到底考えられない」小説であれば、事実認定のための証拠資料として使えるのか。
 次に、具体的に例えば石川達三の小説が「虚構であるとは到底考えられない」か否かに、そもそも論及するのは<異様>なのではないか。
 私は石川達三の小説は「虚構である」に決まっている、と考える。なぜなら、ルポでもノンフィクションもなく「小説」として発表されているからだ。
 日本の裁判官たちへの質問はもうやめる。
伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官が石川達三の小説が「虚構であるとは到底考えられない」とまで書いたのは、殆ど狂気じみている。余程この作品に「感化」されたのか。
 
翌日発売禁止…「新聞紙法違反」で起訴…、禁固四月、執行猶予三年の判決を受けた」ともわざわざ書いている。こうした措置を受けたことを、石川達三の小説が「虚構」ではない理由として語っているようでもある。しかし、<真実らしく>読まれることの可能性を怖れても当時の当局の措置は採られ得たのであり、こうした経緯があったからといって、それが石川達三の小説が「虚構」ではないことを保証することになるわけでは全くない。
 改めて「一・本件に関する基本的な事実関係について」を読み直しても、この裁判官たちは、歴史について得た知識を、とりわけ原告たちのを配慮して歴史を学んだ成果を長々と<ご披露>している印象だ。その中に、上の引用の部分もある。
 小説を裁判における事実認定の資料としてまでなされる歴史叙述とは一体何なのか。
 この判決は「帝国主義的、植民地主義的意図に基づく侵略行為」と断言し、日本は「真摯に中国国民に対して謝罪すべきである」と贖罪意識も明言し、そして「相互の国民感情ないし民族感情の宥和を図る」必要性まで明言した。
 司法権の担い手のかかる基本的な<政治・外交>的姿勢から、小説まで援用されて、過去の事実が認定されたのではたまったものではない。
 もう一度書いておこう。「伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官は、良心に疾しくはないか」。