秋月瑛二の「自由」つぶやき日記

政治・社会・思想-反日本共産党・反共産主義

有斐閣

2227/日本の<防衛・国防>法制-諸文献。

 2015年にいわゆる平和安全法制が成立し、2016年に施行された。この「法」案は正確には関係諸法律の「(一部)改正」部分をまとめて一本にした法案で、その中には旧法律の名称自体を変更(改正)するものもあった。独自に<…にかかる平和安全法>とかがあるのではない。
 この頃、日本の防衛・平和安全法制をきちんと勉強しておこうと思って(いわば<有事法制>の積み重ねの内容だ)、いくつか文献を買い求めた。
 ほとんど利用することなく、今日まで来てしまった。一覧表でも書いて、遺しておこう。
 最初の00杉村著は、以前から所持していたもの。
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1958年
 00-杉村敏正・防衛法/法律学全集12(有斐閣、1958.05)。
1974年
 01-吉岡吉典・有事立法とガイドライン(新日本出版社、1979.04)。=共産党系。
1997年
 02-田村重信・日米安保と極東有事(南窓社、1997.03)。
 03-安田寛監修・平和・安全法制と法/補綴版(内外出版、1997.04)。
2001年
 04-西修=浜谷英博=高井晋ほか・日本の安全保障法制(内外出版、2001.04)。
2002年
 05-小針司・防衛法概観-文民統制と立憲主義(信山社2002.05)。
 06-水島朝穂編(+馬奈木厳太郎執筆)・知らないと危ない「有事法制」(現代人文社、2002.05)。
 07-田村重信・急げ!有事法制/日本の平和と人権を守る武力攻撃事態対処法案(朝雲新聞社、2002.09)。
2003年
 08-森本敏=浜谷英博・有事法制-私たちの安全はだれが守るのか(PHP新書、2003.01)。
 09-水島朝穂編・世界の「有事法制」を診る(法律文化社、2003.05)。**
 10-常識/日本の安全保障(文春新書、2003.11)。
2004年
 11-田村重信=杉之尾宜生・教科書・日本の安全保障(芙蓉書房出版、2004.03)。
2005年
 12-森本敏=浜谷英博・有事法制-早わかり国民保護法(PHP新書、2005.08)。
2007年
 13-丸茂雄一・概説/防衛法制-その政策的課題(内外出版、2007.08)。
 14-防衛知識普及会編・テロ特措法(内外出版、2007.10)。
2008年
 15-防衛知識普及会・防衛省改革(内外出版、2008.11)。
2009年
 16-丸茂雄一・概説/基地行政法-基地行政のデュー・プロセス(内外出版、2009.06)。
2010年
 17-眞邉正行編・防衛法令根拠辞典/全改訂版(内外出版、2010.06)
2012年
 18-田村重信=高橋憲一=島田和久・日本の防衛法制・第2版(内外出版、2012.05)。
 19-田村重信編・日本の防衛政策(内外出版、2012.06)。
2013年
 20-西修・有事法制の解説(内外出版、2013.07)。
 21-防衛省・平成25年版/日本の防衛・防衛白書(2013.07)。
2014年
 22-田村重信・安倍政権と安保法制(内外出版、2014.07)。
2015年
 23-西修監修・詳解有事法制/増補版(内外出版、2015.07)。
 24-日米安保法令集(内外出版、2015.08)。
 25-読売新聞政治部編・安全保障関連法-変わる安保体制(信山社、2015.09)。
 26-田村重信・平和安全法制の真実ー冷戦後の安全保障・外交政策-(内外出版、2015.10)。
 27-鈴木和之・日本の安全保障法制入門(内外出版、2015.12)。
2016年
 28-緊急事態関係法令集・2016(内外出版、2016.03)。
 29-軍事研究・2016年07月号(Japan Military Review、2016.06)。
 30-田村重信=丹羽文生・政治と危機管理(内外出版、2016.09)。
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 +++ここから記載の4文献は、2020年5/26に追記。+++
 ①水島朝穂・この国は「国連の戦争」に参加するのか-新ガイドライン・周辺事態法批判(高文研、1999.03)。
 ②憲法再生フォーラム編・有事法制批判(岩波新書、2003.02)。
 ③森本敏=石破茂=西修・国防軍とは何か(幻冬舎ルネサンス新書、2013.06)。
 ④戦争をさせない1000人委員会編・すぐにわかる/戦争法・安保法制ってなに?(七ツ森書館、2015.07)。
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 若干のコメントを付記する。
 第一。杉村敏正・防衛法(有斐閣、1958.05)は、公法(・行政法)研究者によるもので、1958年刊行のものとして、歴史資料としても貴重だろう。
 杉村敏正、1918年9月~2011年9月。京都大学名誉教授。
 杉村敏正先生追悼文集・杉村敏正先生の人と学問(有斐閣、2014)参照。
 つぎのような章構成になっている。体系としてはオーソドクスだ。
 第1章/序説、第2章/防衛組織法、第3章/防衛公務員法、第4章/防衛作用法。
 序説では、「自衛隊」・「防衛庁設置法」に至るまでの経緯・変遷もまとめられている。
 歴史あるいは当時の学界の雰囲気を想起させるのは、つぎの文章だろう。
 「尤も、私個人としては、防衛庁設置法、…、自衛隊法などは日本国憲法に違反するものと判断しているが、国会の制定した法律であるので、一応、適憲性の推定の下に、防衛法令を体系的に説明した」(p.1)。
 第二。防衛・軍事は大学の法学部・経済学部等でまとまって教育されることはおそらくほとんどなく、<防衛・国防・軍事法>に関する学界(少なくとも大学所属研究者によるもの)も存在しない。
 そして当然のごとく、この分野は司法試験や国家公務員試験の対象にならない。むろん、憲法(学)の中で憲法9条に当然のごとく論及されるだろうが、憲法履修が必須であるはずの教員免許取得試験も含めて、憲法9条の具体的解釈はむろんのこと「現行自衛隊法制」の内容を前提とする設問などは戦後ずっとない、と言われている(試験に出ないとされるもう一つは、1条以下の<天皇>条項だ)。
 従って、法曹・公務員・私立を含む学校教員は、<防衛・国防・軍事>に関する素養がほとんどないままに、それぞれの職に就いている。むろんその後で、自力で知識を得たものはいるだろう。
 それはむろん、自衛隊=違憲論が強い(強かった)ことが理由の重要な一つで、したがって自衛隊=「自衛」のための実力部隊の組織・活動等について知って論じようとする姿勢自体を希薄なものにしてきた。現実には「ある」が、「見たくない」もの・「見てはならない」ものにしてきた。
 上の文献列挙でも明らかだが、一部「左翼」ないし「左派リベラル」の者を除き、学者・研究者による<防衛・国防・軍事>法研究は全く乏しい、と言い得る。
 その中では、子細には知らないが、小針司(1949~)による研究の継続は貴重ではないかと感じられる。
 第三。必要とあらば、上記のものを参照することはできる。一見ないし概読しても、とり立てて難解というものではない。但し、法制だから<積み重ね(改正・追記等)>をきちんと理解しなければならない。

2225/田中二郎・行政法の基本原理(1949年)①。

 A/田中二郎・行政法の基本原理(勁草書房/法学叢書、1949年)。
 日本国憲法施行後2年のこの書物は、書名のとおり、「行政法の基本原理」を論述する。最終表記の頁数は297。
 4つの章で構成されていて、つぎのとおり。第二章のみ、節も紹介する。旧漢字は新漢字に改める。
 第一章・序論。
 第二章・行政法の基本原理の変遷。
  第1節・旧憲法の下における行政法の基本原理。
  第2節・新憲法の下における行政法の変遷の概観。
 第三章・新憲法の下における行政法の基本原理。
 第四章・連合国の管理における行政法の特質。
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 第三章(およびすでに第二章第2節)で著者が示す現憲法下での「行政法の基本原理」はつぎの四つだ。各節の表題とされている。p.58~p.264.
 ①地方分権主義の確立。
 ②行政組織の民主化。
 ③法治主義の確立。
 ④司法国家への転換。
 これらにそれぞれ(ほぼ)対比されるものが、第二章第1節で「旧憲法の下における行政法の基本原理」とされている。p.11以下。
 ①中央集権主義。
 ②官僚行政主義。
 ③警察国家主義。
 ④行政国家主義。
 従って、①中央集権主義→地方分権主義、②官僚行政主義→行政組織の民主化、③警察国家→法治主義、④行政国家→司法国家、という<行政法の基本原理>の<変化>も語られていることになる。
 「警察国家」は必ずも語感どおりのものではないし、「行政国家」・「司法国家」の対比は大まかに<行政事件>または<行政訴訟>をとくに行政裁判所(東京に普通裁判所とは別に一審かぎりのものとして、かつてあった)に管掌させるか、現在の最高裁判所以下の<司法裁判所>が一括して扱うかの違いなので、上の諸概念自体について説明や叙述が必要だろうが、立ち入らない。
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 上のような「行政法の基本原理」は、当時のとくに公務員志望の学生たちが教科書・参考書にしたかもしれない、つぎの田中二郎著では、少しく変更されている。
 B/田中二郎・行政法総論-法律学全集6(有斐閣、1957)。
 これのp.188-p.195によると、「現行行政法の基本原理」は、つぎの4つだ。
 ①民主主義の原理。
 ②法治主義の原理。
 ③福祉国家の原理。
 ④司法的保障の原理。
 上のA、つぎのCで出てくる「地方」行政上の「原理」は、この①の中で、新憲法にいう「地方自治の本旨に基づ」く地方行政は「団体自治」・「住民自治」の保障を意味し、これは地方自治法等の法律による首長主義による「代表制民主主義」と直接請求等の「直接民主主義の諸制度」によって実現されている(p.189)というかたちで、<①民主主義の原理>の中に包含されているようだ。
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 教科書としてはより詳しくなったつぎの田中二郎著は、上のAよりはBを継承しつつ、全く同じでもない。この書が、<田中二郎行政法>としては最も読まれた(利用された)かもしれない。
 C/田中二郎・新版行政法上-全訂第一版(弘文堂/法律学講座叢書、1964年)、p.33-p.44。
 ①地方分権の原理。
 ②民主主義の原理。
 ③法治国家・福祉国家の原理。
 ④司法国家の原理。
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 むろん一人の学者・研究者の<変化>を問題にしたいのではいない。
 また、「自由主義」との関係・関連も含めたそれぞれの説明・叙述を批判的に検討したいのでもない(その能力はない)。
 最も関心を惹くのは、そもそも一法(学)分野の「基本原理」とは何か、だ。
 これについて論じるまたは検討する意味が多少ともあるのは、田中二郎著について言うと、上のB・Cが「原理」とする、①地方分権、②民主主義、③法治主義(・法治国家)・④福祉国家、⑤司法国家、の諸「原理」の<法的意味・機能>ということになるだろう。
 だが1980年代はおろか2020年代に入っている今日に、これについて議論する意味または価値がいかほどあるかは、別途の説明が必要だろうが、疑わしいようにも見える。
 また、そもそも、田中二郎以降の次世代・次々世代等が、どれほどに、あるいはどのように、<行政法の基本原理>を論じ、あるいは叙述してきたか、きているか、という問題もある。
 但し、現在から70年以上前の、1949年に刊行された上のAについては少なくとも、そこでの「行政法の基本原理」の意味を検討してみる価値が、少なくとも<歴史>ないし<法史>の探求の一つとして、なおあるようだ。
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 結論として、上のAでの「行政法の基本原理」には、つぎの三つがあると解される。
 第一。日本国憲法上の(明文規定上の)「行政」に関する諸規定が示す、<行政に関する憲法原理>
 概念上、憲法と行政法は相互に排他的ではない。法学上の説明にはしばしばこういうのがあるが、憲法(典)の中にも<実質的意味での行政法>はある。この第一は、このことをおそらくは前提とする。
 第二。日本国憲法施行と同時に、またはその後1949年春頃までに制定(または改正)された、諸行政関係法律が有している、もしくは担っている、あるいは基礎にしている「基本原理」
 これを明らかにするためには簡単には戦後(正確には日本国憲法施行後)の行政関係立法の内容(とくに前憲法下との違い)をフォローしなければならない。子細・詳細ではないにしても、上の田中二郎著もこれを行っているだろう。
 第三。上の二つもふまえた、今後に行政関係法制を整備・改正していくための基本的な方向を示すための<基本原理>
 しかして、かりにこうだとして、かつまた1949年ないしその後数年に限ったとして、<行政法の基本原理>は誰の、どんな異論を受け付けないほどの<適正>なものとして、きちんと「把握」され得るものなのか?(だったのか?)。
 これはむろん、田中二郎の直接には1949年著による「把握」の適正さに論理的にはかかわる。
 しかしてさらに、「(法)原理」の「把握」とはいったい何のことか?
 また、その「把握」の「適正さ」の有無や程度は、いったいどのようにして<評価>され、あるいは<論証>されるのか?
 こうした論点には、純粋「文学」畑の幼稚な論者たちがおそらくは全く想定しておらず一片も理解することのできない、あるいは法学者ですら無自覚であることがあるかもしれない、<法学(的)>議論の特性、があるように見える。

2211/塩野宏・行政法Ⅰ・行政法総論(有斐閣,第6版2015)。

 塩野宏・行政法Ⅰ・行政法総論(有斐閣、初版1991・6版2015)。
 この中に、「行政スタイル」についての、つぎのような叙述がある。
 第6版、p.390以下。第二部・行政上の一般的制度/第5章・「行政情報管理」の中の第3節・「補論」。
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 ・ここで「行政スタイル」とは「行政が私人との関係において行政を遂行する実際上のあり方」といい得る。
 各国にそれぞれの「行政上の法制度」があるように、それぞれの「行政スタイル」がある。
 「法制度」と「行政スタイル」が照応していない、というのも「一つのあり方」だ。
 日本の「行政スタイル」の態様を「厳密に規定する」のは困難だが、「ごく大まかには」、「次のような特徴を備えている」と言えるだろう。
 ・「①」。まず、「行政指導の活用」だ。全行政過程で用いられている。
 「申請-処分の場合」は「申請に至る前段階で」行政指導がなされ(「事前指導」)、これに従った「申請書」だけを「受理」することが「よく行われる」。その間に「返戻」が反復されることもある。
 私人の「違法行為」について行政が「監督上の権限」もつ場合でも、直ちに発動することなく「勧告、警告等のよりマイルドな手法」が用いられる。
 「法律上の監督権限や規制権限がないとき」も、「適切な行政指導」がむしろ要請されることもある。
 ・「②」。日本では「相手方との一定のコンセンサスの下に行政がなされていく」。行政指導は形式上は一方的行為だが、「実務上には」「相手方との交渉の余地を残していることが多い」。交渉結果は「契約ないし申合わせ」ではなく「行政指導という形でまとめられる」。
 ・「③」。かりに不本意でも「一応、相手方の納得」があると、紛争が裁判所に持ち込まれ」ない。日本の「行政訴訟の数は欧米諸国に比較すると極めて小さい」。
 日本の裁判そのものに関係するが、日本の「行政のあり方にもよるものと解される」。
 これに対応して、行政は「訴訟の提起を予想せずになされる」。「行政部内における文書管理が必ずしも十分に整理されていない」こともこれと関係があるだろう。
 ・「④」。このような「行政スタイル」のもとでは、「行政過程は、…、とりわけ局外にある者にとっては不透明である」。「基準」が公表されることもあるが、当事者間でも「文書」によらず、従って「記録として残されていないことも多い」。
 ・「インフォーマルな形式」の行政はどの国にもあって、「複雑な現代の行政需要」に対応するには「必要なこと」だ。しかし、日本では、「インフォーマルな行政活動の比重が極めて大きい」。また、相手方私人・私企業も、「かかる方式になじんできた」。
 ・日本の「行政スタイル」を「一概に前近代的であるとか、パターナリズムの現れであると批判することはできない」。
 「現代行政に必要な柔軟性、機敏性もみられる」。しかし、これに頼りすぎると、相手方だけでなく「国民一般の信頼を失い、紛争をこじらせる」だろう。「行政スタイルも変化していかなければならない」。
 ・行政手続法制、情報公開法制、行政機関個人情報保護法制はそれぞれ、憲法上の根拠・法体系上の位置づけ・具体的機能が異なる。
 「しかし、これらは、…日本の行政スタイルに対して、それぞれの仕方において、変革を迫るものであることに注意しなければならない」。
 ***
 秋月瑛二にはとくに珍しくもない指摘であり、文章だ。しかし、さしあたりはつぎの点で興味深いものがある。
 第一。行政を含む日本「社会」のとくに欧米と比べての遅れ、前近代性は、戦後早くの川島武宜の研究?にも見られるように、しばしば指摘されてきた。ある程度は、明治維新=「近代」革命ではなく、半封建的絶対王制の確立といった、「講座派」ないし日本共産党的歴史観が反映されていたのかもしれない。
 しかし、そのような認識・理解の仕方は<法社会学>は別論として、「法解釈学」を中心とする大方の法学分野では共有する必要はなく、そういう次元での議論に関与しなくとも、大方の法学者たちは「仕事」を継続することができた(もっとも、潜在意識または基礎的感覚として、「進歩的」・「民主的」法学者には重要な意味と機能をもったかも知れない)。
 だが、上の塩野宏の叙述は、行政法学という「法解釈学」を中心とする法学分野の教科書・概説書であるにもかかわらず、「行政スタイル」という観点から、上の論点に立ち入っている。
 もちろん、行政法学のみならず他の「法解釈学」を中心とする大方の法学分野の教科書・概説書を全て見ているわけではないが、行政法学分野に限ったとしてすら、このような指摘または叙述自体が数少ない、あるいは稀少なものだろう。
 第二。単純に前近代的として批判しているのでも、「日本的」として是認しているのでもないことは上のとおりで、柔軟な思考がここでも垣間見える。
 しかしむしろ、「日本的」だとして称賛するのではなく、「変革」が必要である旨が強調されているとも読めることが-行政手続法や情報公開法と関連させてはいるが-、注目に値するだろう。
 第三。「わが国の行政スタイル」について、どのような観点または規準でもって、議論し考察すればよいのか。これはもちろん、法学分野の問題に限らないし、その中の行政法学に固有の問題でもない。
 「わが国」・「日本」という特定は、事の性質上(国民国家の成立ないし「日本」という一国家の存在を前提にすれば)当然だろう。
 上の塩野宏の叙述に出てくるのは、まずは「(行政に関する)法制度」とは必ずしも同一ではない、という当然だが至極重要で適切な前提だ(「インフォーマル」うんぬんも基本的にはこれにかかわる)。他に、「欧米諸国」との対比、「前近代」・「パターナリズム」とは一概には言えないこと、「(複雑な)現代」といった、基本的なタームや論述がある。
 また、「コンセンサス」・「納得」とか、「たとえ不本意なものではあっても」とか、「マイルドな手法」とかの語も出てくる。余計ながら、「こころ」・「意思」は、一部<文学>畑の無知な学者たちが想定している以上にはるかに、社会系学問分野では重要なのだ。
 私には特段の困難なく理解できる(意味・趣旨を判別できる)内容だが、これらを用いた叙述以上にどこまで詳細に書けるかというと、著者にもまた覚束ないところがおそらくあるだろう。
 行政指導についても、多数の判決例が別の箇所で言及されている。最高裁判決を含むそのような諸判決にも触れることなくして、上の主題を全て語ることは不可能だ。
 ***
 戦前からあったわけではないし、戦後すぐに定式化されたわけでもないが、1970年代には法学あるいは行政法学上は「行政指導」は一定の学術上の概念としても用いられてきたと見られる(のちに制定法律上の概念・言葉にもなる)。当然に、議論があり、判決例の蓄積もある。
 そのようなこと自体が広く国民一般、マスメディア従事者等にはほとんど知られていないこともまた、「日本的」かもしれない。
 法的拘束力の有無、一方的か「申請」が必要か、といった関心・観点すら乏しい、少なくとも不十分だ、というのが実態かもしれない。
 行政指導にも法律に根拠があるものとないものもある。法律上の(明文の)根拠がない場合、行政指導を行うことができるのは、憲法上の「行政権」に由来するのか、それとも大臣を含む個々の官署の行政組織法制上列挙されている「所掌事務」にもとづいているのか。
 法律上の(明文の)根拠がなくとも、行政指導に従わない私人(・民間企業)の名前を「公表」することができるのか。その「公表」は<制裁>(「不利益処分」?)か、それとも一般公共ないし国民・住民一般のための<情報提供>か。
 指導・要請と「指示」はどう違うのか。
 ……。……。
 

2088/遠藤博也・<法の多元性>(1987年)。

 法律に違反すれば罰せられる(刑罰として)、というのが最もよくある「法」または「法律」のイメージかもしれない。
 また、<憲法は国民が国家を縛るもの、法律は国家が国民を縛るもの。ベクトルが違う>という奇妙なことを真面目に書いていた某新聞もあった(朝日新聞社説、2017年頃)。
 法の多様性、ということに関して。つぎの著を紹介しよう。
 遠藤博也・行政法スケッチ(有斐閣、1987)。
 遠藤博也、1936~1992年、享年55歳。1970年~(1992年)、北海道大学法学部教授。
 上の書は、1985-86年の雑誌連載をまとめたもの。
 この書の章の表題の中に、<二つの法・裁判-裁判と強制・公法と私法>、<三つの法根拠>、<五つの法過程>といったものがある。
 すでに一部見られるが、この書は「数字」にひっかけて?構成されている。すなわち、第18章まであるが、各章が1~18という数字に関係・関連する話題を取り上げている。
 といっても、書名から感じられるかもしれないような<行政法随筆>ではなく、専門性は相当に高いので、平川祐弘、江崎道朗、伊藤哲夫等々が読んでもほとんど理解することができないだろう。
 と書いているうちに、各章の表題を書き写しておきたくなった。
 第 7章の「七(7)」は意外にむつかしかったようで、下記のとおりになっている。
 第16章も苦しく、16=4×4で、むしろ「44」から出発している。
 第14章は表題にはないが日本国憲法14条(法の下の平等)に関係させている。
 第17章は日本国憲法17条に入っていき、現実の国家へと及ぶ。但し、冒頭に、江崎道朗や櫻井よしこらが詳しいはずの聖徳太子・十七条の憲法への論及が計6~8頁もある。
 第18章は苦しい<お遊び>ではなく、「数字」に関する優れた哲学的考察?も語られている。
 なお、<行政法(学)>分野に特有な話題だけではなく、以下でも言及するように、「法」・「法学」・「法律」一般に共通する論点も少なくない。
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 第 1章/一つの行政-統一的法と内部・外部の法。
 第 2章/二つの法・裁判-裁判と強制・公法と私法。
 第 3章/三つの法根拠-制定法・法の一般原則・当事者自治。
 第 4章/四つの基本原則-公共性・権限分配・権利尊重・公正手続。
 第 5章/五つの法過程-行政先攻の基本構造。
 第 6章/六つの法局面-適法・違法概念の相対性。
 第 7章/なぜか行政行為の諸分類-行政行為の分類に関する代表的学説。
 第 8章/八つの行政委員会-行政委員会による準司法手続。
 第 9章/民法709条と憲法29条。
 第10章/時効一〇年-安全配慮義務と守備ミス型の不作為の違法。
 第11章/11時間めに来た男-「特別の犠牲」の基準と適用。
 第12章/一二の法律-公共施設周辺(地域)整備法。
 第13章/行訴13条・請求と訴え-取消訴訟の訴訟要件と実体的請求要件。
 第14章/武器平等の原則-行政争訟手続における当事者間の公平の確保。
 第15章/取消判決の効力-取消判決の形成力と拘束力。
 第16章/行訴44条・仮の救済-行政に関する訴訟における仮の救済制度。
 第17章/一七条の憲法-憲法構造と現代行政国家の現実。
 第18章/一八番(おはこ)・本書のまとめ-分類と体系における数の不思議
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 <法の多元性>に関係する部分は多数あるが、最も直接に関係するのは、第6章・六つの法局面(p.117~)だ。
 遠藤博也著のこれによると、-特別に新奇なことが書かれているのではないが-つまりは3×2の計6種の「法」が語られている。
 冒頭部分に、こんな一般論が記述される。
 「法はなかなか複雑なものだから、あちらこちらから多面的、多極的に観察しなければならないわけである。ひとくちに行政が違法だとか、適法だとかいっても、それが具体的にいみするものが、場合によって違っている。」
 具体的に遠藤は、つぎの各種「法」を挙げる。
 A/「内部の法」と「外部の法」
 B/「主観的法」と「客観的法」
 C/「適法性に関する法」と「責任に関する法」
 三つの観点から二つずつに区別されているので、3×2で、計6の「法」あるいは「法局面」が語られているわけだ。
 以下、遠藤著に依拠しないで、自由勝手に書いてみよう。
 上のうちAの二つは、かなり<行政法(学)>的だ。その他の法(学)分野にはない公務員法(国家公務員法という法律等々)や行政組織法(内閣法、国家行政組織法という法律等々)にかかわるからだ。前者は一般の<労働法>の一分野かもしれないが、公務員が行政機関の担当者(たる人間)である点で、なお特有性がある。
 これに対して、BやCの各二つは、かなりの法(学)分野にも関係する。
 Bの二つは、現日本国憲法上の「司法」権概念に直接に関係する。
 つまり、思い切り簡略化せざるを得ないが、憲法上固有の意味での「司法」とは、私人ないし国民の「権利義務に関する」(それらの存否や内容等に関する)具体的紛争を裁断する(そして権利を保護する)作用(・機構)と、圧倒的に解釈・理解されていて(むろん個々の事案での争いはある)、たんに「法」または「法律」等に違反するか否かという「客観的」問題についてのみ判断する作用(・機構)ではない、とされているからだ。この点で、異なる基本法制を採る国もある(例、ドイツ)。
 この区別が分からないことには、<ふるさと納税>制度をめぐって泉大津市が国・総務省(地方自治・地方税所管)に対して訴訟を提起したということの意味等も、<辺野古・公有水面埋立>をめぐって沖縄県(・知事)と国(国土交通省等)が長い間争っていることの意味等も、正確には理解できない。国地方係争処理委員会なる行政機関の法的位置づけも。
 民法上の法的紛争で訴訟の対象となるものも、当然ながら私人の<権利義務に関する>(それらの存否や内容等に関する)具体的紛争だ。たいていはこの制約をクリアするが、なかには「司法」権の対象性自体が否定されることもある。
 <権利義務に関する>はしばしば<主観的>と表現される。「主観性」ともいう。ドイツ法から継承したものかもしれない。但し、<~に関する>という表現自体には、なお曖昧なところがあるだろう。
 Cの二つはむしろ、民法や刑法(民事法や刑事法)の分野でとくに語られるものだ。
 各「法典」との関係での適合性または「違法」性なるものと<責任>の負わせ方はどう関係するのか。後者は、<民事法上の責任>や<刑事法上の責任>のことだ。<民事上の責任>の中で主要なものはおそらく「不法行為による損害倍賞」責任であり、<刑事法上の責任>とは主として「刑罰」(を受けて「責任」を果たすこと)だ。
 藤原かずえ(kazue fgeewara)がこれらの「法的」責任に関する議論を全く知らないままで麻生太郎・財務大臣等の「責任」を-何やら知ったふりをして<造語>までして-「論じて」いたことは、この欄ですでに触れた。
 かりに<責任をとる>=<辞任する>と理解していたとすれば、呆れるほどの「無知」だ。
 行政・公務員の分野でも、政治的・行政的なものではない「法的」責任と言いうるものがある。不法行為責任の一種が民法・不法行為法の特別法だと一般には解されている国家賠償法という法律による「損害賠償責任」だ。また、公務員個人が公務員であるがゆえに刑事法上の特別の犯罪の「責任」を課されることもあるがあるし(収賄罪、暴行陵虐罪等)、公務員法制にもとづく「懲戒責任」、いわば「懲戒罰」(こんな専門用語はないだろうが)を受ける責任、正確には各種<懲戒処分>を受け得ることも、公務員としての一種の「責任」だろう。同様の懲戒は私企業でもあるが、公務員法制上に根拠があることや争訟の手続・方法が民間企業の場合とは異なる。
 といったわけで、「法」は単色・単様ではない(上の記述や遠藤著がこれを全て説明しているわけでもない)。
 「法学士」たちには以上はかなり常識的なことだろうが、とくに「文学」畑の知識人または「知識人らしく勿体ぶっている人」たちにとっては難解かもしれない。
 平川祐弘にもそうだろう。西尾幹二も、2018年の著<あなたは自由か>(ちくま新書)で、「自由」を論じながら、あるいは「自由」に関する随筆らしき文章を書きながら、現行法制にもとづく国民・私人の「自由」の実態・現実、法制・法学・法哲学・法思想、そして政治哲学・思想上の「自由」論には全く、またはほとんど立ち入っていない。
 それでもって「自由」論を扱えるのが奇妙で、不思議だ。それでも、日本の現在の情報産業界では通用するらしい。
 A・スミスも当時のイギリス等の取引や貿易に関する具体的法制または制度や慣行をふまえていたように思えるし、F・ハイエクも「法」について頻繁に言及している。知られるように、書名からして、Law やLegislation を用いるものがある。マルクスも、レーニンも、「法学」をいちおう修業しているのだから、「法学士」にも様々な人物がいるのはむろん承知しているけれども。
 なお、遠藤博也の個別論文に、同「行政法における法の多元的構造について」田中二郎先生追悼論文集・公法の課題(有斐閣、1985)がある(あった)。こちらの方が、さらに専門性が高い。上掲書にも出てくるが、「既判力」とか「権限の重複・競合」とか書かれていても、上に名を挙げた人々には、何のことかさっぱり分からないに違いない。

0933/佐藤幸治の紹介する「戦略的護憲論」と井尻千男の唱える「憲法改正是非国民投票」。

 〇佐藤幸治・憲法とその”物語”性(2003、有斐閣)は、日本国憲法についての改憲論、護憲論にはそれぞれ二種ある旨を述べている。

 前者・改憲論には①根本理念を否定的に評価する「全面的改憲論」と、②全体としては「受け入れ」つつ「九条」の改正を主張する「部分的改憲論」(p.62)。

 記憶に頼るが、櫻井よしこは国民の権利義務の章についても疑問を呈しているので、上の①。八木秀次は人権条項等には間違っていないものもある旨を書いていたことがあるので(この点はこの欄で触れているが、自分の文章ながらも検索しない)、上の②に近いだろうか。

 いわゆる改憲論者は、自分が上のどちらに属するのか、明確な自己確認をしておいてよいだろう。私は理論的には、あるいは望ましい改正の姿からすれば、①の「全面的改憲論」に立つ。

 自民党の改憲案は現行憲法を前提として一部に削除・追加等をするもので、②に近いものと考えられる。

 本来は、自民党案のような<継ぎ接ぎ(つぎはぎ)改正>ではなく、条項名も内容も一新した全面改正が望ましいと考えられる。それによってこそ、日本と日本人は<自立>できるだろう。

 だが、現実的には、九条2項削除(+新設規定)による国防軍(自衛軍)の正式認知が可能ならば、そして法技術的観点等も含めてその方がより容易ならば、<継ぎ接ぎ改正>という<妥協・譲歩>もやむをえない、と考えている。

 元に戻る。佐藤幸治によると、後者・護憲論には、①「全面的擁護論」と、②「別種の理想社会への過渡的措置としてだけ評価する」いわば「戦略的護憲論」とがある。なお、①も「自由主義」から「社会民主主義」までの「多様な立場を包摂」する、とされる(p.62)。

 興味深いのは、佐藤幸治が、②「別種の理想社会への過渡的措置としてだけ評価する」いわば「戦略的護憲論」なるものの存在をきちんと認知し、かつどちらかといえば消極的評価のニュンスを匂わせていることだ。

 まさしく、②「別種の理想社会への過渡的措置としてだけ評価する」「戦略的護憲論」はある。日本共産党の護憲論、日本共産党員の護憲論、日本共産党員憲法学者の護憲論はこれにあたる。

 日本共産党のみが現行憲法制定(旧憲法「改正」)時に「反対」投票をしたことはよく知られている。それも、固有の自衛権の行使のための「戦力」保持を禁止する九条2項を当時の日本共産党は問題視したのだ。

 それが近年では<九条の会>運動の担い手になっているのだから、笑わせる。

 吉永小百合もそうだし、その他の空想的・理念的<平和主義>者もそうだが、日本共産党の<戦略>としての護憲論(いやこの党は<憲法改悪阻止>と表現しているかもしれない)に騙されてはいけない。社会主義・共産主義社会という「別種の理想社会」への「過渡的措置を実現」するための<戦略>としての護憲論に騙されて、<ともに闘う仲間だ>などという甘い考えを持ってはいけない。

 〇月刊日本11月号(K&Kプレス)に井尻千男「今こそ憲法改正の好機だ」(インタビュー回答)が掲載されている(p.28-)。尖閣事件を契機とするもので、最近に言及した産経新聞11/03の田久保忠衛「正論」と似たようなものだ。

 しかし、上の中で井尻千男がこう言っているのには目を剥いた。
 <民主党だ自民党だと争っている場合ではない。与野党を超えて一致団結すべきだ。そこから「政界再編」もありうるが、「憲法改正の是非を問う国民投票をまず実施するべきだ」。>(p.31)。

 現時点で憲法改正に向けて「与野党」が一致できるかという現実認識の当否は別としておくが、「憲法改正の是非を問う国民投票をまず実施」すべきだ、とは、この人は何を寝ぼけたことを言っているのだろう。

 憲法改正を論じながら、現憲法上の「改正」手続に関する諸条項の内容すら知識としてもっていないようだ。他にどんなことを言っても、三島由紀夫が1970年に述べた「果たしえていない約束」を果たすべきだ等と言ったところで、上の部分で、ズッコケる。

 「憲法改正の是非を問う国民投票」などが「まず」必要になるのではない(むしろ不要だ)。最近書いたように、そんな思いつき(?)よりも、内閣を変えること、そのために総選挙をして国会議員の構成を変えること、の方がはるかに「憲法改正」に近づける。じつに常識的なことを書いているつもりなのだが。

0915/「物語」としての歴史、そして「憲法」?

 歴史は「私たちの社会や国家についての物語的な問題解決や課題達成の願望を引きうけ、それを一つの『筋』のなかに表現する物語となって示される」と書き、歴史の「物語」性を書物の冒頭で宣明したのは、坂本多加雄だった。
 そして坂本は、「マルクス主義の歴史観」を批判し、マルクス主義、とりわけ日本の講座派のそれは世界最初に「社会主義革命」を実現したソ連の「世界革命本部であるコミンテルン」の見解に依っていたのでかつては「知的権威」を持ったが、「資本主義社会から社会主義社会へという歴史発展の展望は……もはや現実性を持たないものとなった」と述べつつ、「過去についてのある特定の物語を絶対化して、それをもとに、特定の未来像に拘束されるといった隘路に陥る」べきではない、等とする。

 以上、坂本多加雄・日本の近代2-明治国家の建設(1999、中央公論社)の「プロローグ」p.9-15。

 同旨のことは西尾幹二・国民の歴史(1999、産経新聞社)でも語られていたと思うが、再確認はしない。

 このような主張にもかかわらず、日本の歴史学界(=アカデミズムの世界)、とりわけ近現代史のそれは、なお圧倒的にマルクス主義、親講座派(日本共産党系)の学者たちに支配されているように見える。なおもマルクス主義史観を<「社会科学」としての歴史(学)>と妄信している気の毒な人たちが多そうだ。

 その点はともかく、「憲法の<物語>性」を語る憲法学者もいるようで、興味深い。

 佐藤幸治(1937~、前京都大学教授)は上に挙げた二著よりも早い1990年(初出)に、次のように書く。

 われわれが要求されているのは、「憲法と日常の具体的生活との深いかかわり合いを自覚せしめる”物語”(Narrative)を構築し、”善き社会”の形成に向けて努力するための筋道を提供する基盤とすることではないか」、「と痛切に思う」。「戦後改革」としての新憲法は「ある種の役割を果たし終えた」かもしれない、「しかし、日本国憲法は、新たな”物語”性の上に再生しなければならない」(下記p.63)。

 以上は、佐藤幸治・憲法とその”物語”性(2003、有斐閣)による。
 「新たな”物語”性」の具体的意味・内容は明瞭ではない。だが、教条的な<左翼>憲法学者の議論とは異なるようなので、機会を見つけて、再び上の佐藤著に言及しよう。

0869/外国人参政権問題-あらためてその5・憲法学界④

 ⅠとⅡの二冊で憲法全体をかなり詳しく叙述する野中俊彦=中村睦男=高橋和之=高見勝利・憲法Ⅰ〔第四版〕(有斐閣、2006)の第5章「人権総論」は中村睦男が単独執筆している。

 中村睦男は刊行当時は北海道大学学長(!)。なお、高橋和之は刊行当時は明治大学教授とされているが、芦部信喜の指導を受けたと見られる、前東京大学法学部(法学研究科)教授。

 中村は上の章の「第三節・人権の享有主体」の「三・外国人」のうち、「(2)保障される人権の範囲」、そして②の「参政権」の項で、次のように叙述する(p.221-2)。

 ・「国政レベルでの参政権」につき、これは一定の外国人にも保障されるべきとする説(=浦部法穂)もあるが、日本国憲法の「国民主権原理は伝統的な国民主権原理を維持している」と解されるので、「日本国民に限られる」。

 ・「地方公共団体レベルの参政権」については、「禁止説」・「要請説」・「許容説」がある。

 ・上の「禁止説」は憲法93条2項の「住民」は同15条1項の「国民」を前提とすると理由づける。「しかしながら、外交、国防、幣制などを担当する国政と住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務を担当する地方公共団体の政治・行政とでは、国民主権の原理とのかかわりに程度に差異があること」を考えると、「選挙権を一定の居住要件の下で外国人に認めることは立法政策に委ねられているものと解される」。

 このあとで中村は、「最高裁も」として平成7年判決を挙げて、「許容説の立場に立っている」と書いている。

 平成7年最高裁判決や芦部信喜説の影響もあるかもしれないが、中村睦男は明確に外国人地方参政(選挙)権についての<許容説>だ。そして、最高裁平成7年判決の関係部分について、「傍論だが…」と書いていないし、ましてや<傍論だから無視してもよい>とは書いていない。最高裁判例としての意味があるものとして、所謂「傍論」部分を援用していると思われる。

 この中村の叙述内容は、中村が参照要求している浦部法穂や明示はないがこの欄ですでに言及した辻村みよ子の説に比べると、穏当なものだ。国政については明確に「禁止説」で、浦部法穂や辻村みよ子とは異なる。

 しかし、外国人地方選挙権については明瞭に「許容説」だ。したがって、外国人の範囲にもよるが、「一定の居住要件」を充たす外国人に地方選挙権を付与する法律案を支持する、少なくともそれを違憲視することはない、ということになるだろう。

 辻村みよ子が「禁止説」よりも「許容説」が「有力となった」と書いていることはすでに紹介した(同・憲法〔第三版〕p.148)。おそらくそのとおりで、上の中村睦男のような考え方が、芦部信喜のそれも含めて、近時の日本の憲法学界の<主流>ではないか、と思われる。

 <地方>にとりあえず限るが、日本の憲法学界は、外国人の選挙権に<優しい>のだ。こんなこともあらためて知っておいてよいだろう。

 ついでに、国の政治・行政も「住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務を担当」しているし、地方公共団体の政治・行政も例えば「国防」に関係する仕事を担当することがある、国と地方公共団体(の政治・行政)は中村が想定または想像している以上に複雑で複合的な関係にある、とだけ中村の叙述を批判しておこう。

0676/憲法九条第一項・第二項の「解釈」。坂元一哉のそれは大勢の反映か。

 先日、坂元一哉の憲法九条の解釈―正確には憲法九条に関する解釈論についての現況認識かもしれない―は怪しい旨を書いた。
 学説等の状況については比較的に客観的な叙述をしていると見られる、芦部信喜監修・注釈憲法(1)(有斐閣、2000)を参照して、簡単に整理しておこう。憲法九条部分の執筆者は高見勝利。
 九条解釈といっても、第一項につき例えば4つの論点と対立があり、第二項についても4つの論点の対立があるとすれば、論理的には16とおりの解釈に分岐する。仔細に立ち入る意味はさして大きくないので、坂元一哉の叙述を意識しつつ、とくに第一項の「国際紛争を解決する手段として」の(戦争等)、第二項の芦田修正(「前項の目的を達するため」)に留意して、以下要約的に紹介する。
 第一項中の「国際紛争を解決する手段として」の戦争・武力行使とは「侵略」戦争又は「侵略的な」武力行使を意味し、パリ不戦条約で違法とされた戦争・武力行使にあたる、従って、正当防衛行為とされる「自衛戦争ないし自衛行動」はこれに含まれない(また、「非当事国や国連などが」行う制裁戦争・制裁措置も含まれない)。「これが通説」である(p.400)。この欄で便宜的に「通説」又はA説と称しておく。
 一方、「侵略戦争」のみならず「自衛・制裁戦争」も「国際紛争」の「解決」のためのものとして、上に含める学説もある。B説と称しておく。。
 A説は「従来の国際法上の通常の用語例」に従うのに対して、B説は九条の「世界にさきがけ」た「画期的な意義」を強調する(p.401)。
 第二項の「前項の目的を達するため」の解釈いかんによって、九条全体の意味、とくに「すべての戦争ないし武力行使を放棄するものか否か」、の解釈も変わってくる。全体としていえば、<大別>して次の三説がある。a、b、cの呼称は原文のまま。
 a説=「限定放棄説」-第一項につきA説に立ち、第二項の「前項の目的を達するため」とは「侵略戦争」放棄という目的を意味し、そのための「戦力」や「交戦権」を第二項は否定していると解する。従って、この説によると、「自衛」等(+制裁)のための「戦力」保持・「自衛戦争」の際の国際法上の「交戦権」は、九条によって否定(放棄)されていない。百里基地訴訟第一審判決(水戸地裁1977.02.17判決)はこのa説を採った(p.402-3)。
 b説=「遂行不能説」-第一項につきA説に立ちつつ、第二項の「前項の目的」を第一項中の「国際平和を誠実に希求し」を指す、又は第一項全体の<国際平和の誠実な希求>目的だと解し(「達成するため」とは前項の定めの経緯・動機を意味すると解し)、第二項により「戦力」保持・「交戦権」は「無条件に」否定され、従って「自衛戦争」(+制裁戦争)を遂行することは結果として不可能となる、と解釈する。「事実上、すべての戦争が放棄されていると解するもの」で、「多数説を形成する」。長沼事件第一審判決(札幌地裁1973.09.07判決)がこの説を採った。
 c説=「峻別不能説」-第一項につきB説をとり、第二項をまつまでもなく第一項により「一切の戦争が放棄されているとする」。その主な論拠は、「国際紛争を解決する手段として」の戦争か否か、侵略戦争か自衛戦争かの区別の困難さにある(p.404)。
 著者の高見勝利は、「基本的にb説を妥当とし、b説的に理解してもc説との間にさほど径庭はないものと考える」とする(p.408)。
 高見説がどうであれ、日本政府の現在の解釈も(新憲法当初は第一項に関するB説的答弁もあったが)、上の三説の中ではb説だと思われる。自衛「戦争」はできないが「自衛権」行使まで憲法上は否定されておらず、「自衛権」行使のための自衛隊は第二項でいう「…軍その他の戦力」に該当しない、だから違憲の存在ではない、と「解釈」してきているのだ(今回扱っている論点に関する最高裁判決はない。今後も出ない可能性が高い)。
 すでに簡単には一部を紹介したが、坂元一哉は憲法九条につき、こう説明する。-「国際紛争を解決する手段としての武力の行使(又は威嚇)を永久に放棄し(第一項)、…戦力を保持しない(第二項)ことをうたっている。この第一項は…戦前の失敗を反省し、平和国家に生まれ変わることを誓った条項である。戦前の…失敗は…中国大陸における…国際紛争を解決するため、武力の行使に訴えたことに起因している。第一項は…そうしたことは二度としないという誓いである。/第二項は…『前項の目的を達するため』との文言が付いていることからも分かるように、第一項の規定をより確実なものにするための条項である」(月刊正論3月号(産経新聞社)p.216-7)。
 上の坂元において、「侵略」戦争か「自衛」戦争かという問題意識は見られない。また、「前項の目的」とは(パリ条約の文言とは別にほとんど日常用語として理解されている)<国際紛争解決のための>「武力の行使」等の放棄という目的だと無自覚的に理解されているようだ。上の学説分類に当てはめると、これはc説であって、決して「多数説」又は「通説」ではない。
 なぜ坂元がこのような杜撰と評してもよい叙述を何気なく行っているのかの理由はむろんよく分からない。だが、京都大学法学部出身の坂元が学習した可能性が高い、元京都大学憲法学教授による、佐藤幸治・憲法〔新版〕(青林書院、1990)の影響があるかにも思われる。というのは、佐藤は、この本で、通説又は多数説とは異なる九条の文言解釈を示しているからだ(とくにp.567-)。
 佐藤幸治によると、「戦争」と<武力威嚇・行使>は区別され、第一項の「国際紛争を解決する手段としては」は(「武力行使」等にはかかるが)「戦争」にはかからず、「戦争」に限定はつかない、従って上記のB説が結果として採られ、「自衛戦争を含めてすべての戦争が放棄されて」おり、「そのような戦争を遂行するための…『戦力』をもたないことを明らかにしたのが二項前段」だ、と述べられる(p.572)。
 この佐藤説は細かな分岐点を省略して大別すれば上のc説であり、かつ坂元一哉の叙述にも親和的だ。
 この佐藤説(的「読み方」)は「多数説」又は「通説」ではない。佐藤説との関係は別としても、坂元一哉は、自らの九条に関する叙述・説明が決して「多数説」・「通説」のそれではないことくらいは意識しておいてもよいだろう。
 些末な問題に触れたようでもある。だが、憲法九条・「戦争放棄」条項について坂元一哉的な単純素朴な読み方・理解をする人がけっこう多いようであるのは、困ったことだ。
 ついでに書くと、自民党の憲法改正案は現九条第一項はそのまま残し、第二項を全面削除して別の条項に改めるものだ(「九条の二」の新設)。かりに九条第一項が「すべての」戦争を、従って「自衛」戦争をも否認しているとすれば、自民党の改正案どおりに正規の「自衛軍」が設けられたとしても、その「自衛軍」は九条第一項〔改正後はたんに九条〕により「自衛戦争」を行うことができないことになる。九条第一項につき(資料で確認しないが)上のA説=「侵略」戦争限定放棄説に立っているがゆえにこそ、自民党改憲案は現九条第一項をそのまま維持しているのだ、と考えられる。このくらいのことは、国民一般の<常識>になっていた方がよいと思う。

0642/大石眞・憲法講義Ⅰ(有斐閣、2004)-日本国憲法はなぜ有効か。

 一 激しい議論にはかりになっていなくとも、日本国憲法の制定過程との関連で、①この現憲法は「無効」か有効か、②有効だとして、旧憲法(明治憲法・大日本帝国憲法)との関係で現憲法は「改正」憲法か「新」憲法か、という基本問題がある。
 憲法学者はほとんどこの論点に立ち入らないか、<八月革命説>(→「新」憲法説)を前提として簡単に説明しているだけかと思っていた。
 喜ばしい驚きだが、現在は京都大学(法)教授の大石眞・憲法講義Ⅰ(有斐閣、2004)は、「憲法制定史上の諸問題」という項目を設け(p.42-)、まず、現憲法制定は「占領管理体制の下におけるいわば強いられた『憲法革命』」で、それは(1946.02の)マッカーサー草案提示後の憲法草案起草過程にも議会での審議過程についても言えるとする。そして、「憲法自律性の原則(芦部信喜)」は「むしろ破られたとみるのが正当な見方であろう」と書く(p.42)。
 その上で、現憲法無効論と有効論とがあり、後者にはさらに次の4つがあるという。
 ①(明治憲法改正)「無限界論」-佐々木惣一。
 ②八月革命説(主権転換がすでにあったとする)-宮沢俊義。
 ③段階的主権顕現説(議会での審議過程で国民主権が次第に確立したとする)-佐藤幸治。
 ④法定追認説(主権回復時=平和条約発効日を基準に、現憲法の適用・履行によって完全に効力をもったとする)-長尾龍一。
 大石眞は最後の④説に立つ。
 二 大石は現憲法無効論については、1.(明治憲法改正限界論を前提にして)この限界を超え、無効というが、<瑕疵>あることと<無効>とは異なる(瑕疵があってもただちに無効とはならない(民法にもみられる取り消しうべき瑕疵と無効の瑕疵との区別)、2.今日までの法令・制度を「すべて無にしてしまう」という実際上の難点がある、として採用しない。
 現憲法無効論の論拠は明治憲法改正限界論だけではない(被占領下で改正・新制定できるのかという論点もある)。また、今日までの法令等を「すべて無にしてしまう」という正確な意味での<無効論>ではない<無効論>もある(「無効」という語の誤用としか考えられない)ので、上の実際的批判は、この不正確な<無効論>にはあてはまらない。
 だが、結論自体は、妥当なところだろう。
 つぎの<有効説>の論拠は、私見では、①説でよいのではないか。何と言っても、昭和天皇が議会に諮詢し、天皇の名で「改正」を公布している、という実態は、「改正説」に有利であり、かつ、明治憲法期に憲法改正限界論(例えば「主権」変更はできない)が通説だったとしても1946年ではそのような考え方は学界・政治界そして天皇陛下自身において放棄されていた、と理解できるのではなかろうか。枢密院への諮詢等という明治憲法下での慣行をなおも維持した手続を経て現憲法は作られたのだ。できるかぎり日本人の頭と手で現憲法が作られたという外観・印象を与えたかったGHQの意図に応えてしまうことにはなるが、この説が最も無難だと思える(改正の諮詢自体が、そして議会の審議自体が日本側の自由意思でなかったことは明らかだが…)。
 <八月革命説>を大石は(私も)採らない。
 大石は、この説には、①「ポツダム宣言の文言やバーンズ回答をめぐる問題」、②「国家主権なき『国民主権』論は虚妄ではないか」、③「ラジカルな国際優位一元論は不当」、④「非民主的機関」、つまり「枢密院や貴族院」の関与やこれらによる修正をどう見るか、などの問題がある、という。
 丸山真男も依拠していた宮沢俊義の<八月革命説>は成り立たないのではないか。  そういう否定的見解がきちんと書かれてあるだけでも意味がある。「法定追認説」なるものには分からない点もあるので、長尾龍一の文章を直接に読んで、なおも検討する。

0159/阪本昌成の憲法九条論の一端-ジュリスト1334号。

 ジュリスト1334号(有斐閣)における阪本昌成の「武力行使違法視原則のなかの九条論」を要約又は抜粋するのは論文の性質上困難だが、最後に結論ふうに述べられているのは、つぎのようなことだ。
 すなわち、<「1.国家として「自衛権」をもつこと、そして、2.国際紛争の緊急時・異常時には、当面、国家として「自衛の措置」を採り得ること」の二つは、法理論的かつ実践的にも「直結し得る命題」で、「確立された国際法規」にもなっている。これら二つと「3.異常時・緊急時に備えて、国家としてどの程度の戦力または実力部隊をもつべきか」の「政治的決断」は「各主権国家の憲法及び法律によって定められるべき事項」で、1.や2.と「論理必然の関係にはない」。
 しかるに、3.に関する「憲法解釈」が1.2.と「関連付けられてきた」、例えば、「国際法上の法理が、国内法における戦力または実力部隊の在り方を左右する」かの如く説くのは問題だ
 「”自衛隊は、国際法上主権国に法認されている自衛のための実力であって、戦力ではない”というロジック」は、「国際法」上の合法性を基準に「憲法」上の限界を説く強弁だ
。>(p.58)
 
必ずしも理解しやすい内容ではないが、九条をめぐる従来の通例の?議論の仕方を批判すること、つまり国際法上の問題と日本国家の問題である「憲法」上の議論とを単純に結合させるな、という趣旨だろうと思われる。
 とすると、憲法のみならず国連憲章等の国際法に関する標準的な知識と素養が必要なわけで、課題がまた増えたような気がしてやや鬱陶しい。
 それはともかく、上の結論ふうの部分からは阪本の現九条についての評価を窺えないが、次のような部分は多少は関係しているだろう。理解しやすい二部分のみを抜粋的に紹介して、終えておく。
 1.<
「平和主義」ではなく「国家の安全保障体制」と表現すべき。九条は「主義・思想」ではなく国防・安全保障体制に関する規定だからだ(p.50)。
 「平和主義」という語は「結論先取りの議論を誘発」するが、「平和主義」はじつは「絶対平和主義」から「武力による平和主義」まで多様だ。

 ここで阪本昌成は「非武装による平和主義」を自分は「9条ロマンティシズム」と呼んでいると注記している。これは、「非武装による平和主義」に対する皮肉だと思われる。吉永小百合様や「日本国憲法2.0開発部」には心して読んでいただきたい。
 2.<九条は私人(国民)が何をなすべきか、なし得るかを何ら定めておらず、「自衛権」の行使につき「私人の抵抗活動」まで含める解釈は「無謀」だ。なぜなら、国際法は自衛権の行使主体として私人を想定しておらず、私人の主体性を認めれば私人(一般国民)を他国による「攻撃対象」としてよいことを承認することに等しく、また、私人に「ゲリラ戦や郡民蜂起」を要請又は期待することは「過酷」で国家として無責任だ。
 ここで阪本はカール・シュミットの次の文章等を注で引用して「絶対平和主義者」を実質的には批判している。
 <「個々の国民が、全世界に友好宣言」し又は「武装解除」することで「友・敵区別を除去」できると考えるのは「誤り」。「無防備の国民には友だけがいると考えるのは、馬鹿げた」ことで、「無抵抗」が敵の「心を動か」すと考えるのは「ずさんきわまる胸算用」だ。
 カール・シュミットという人の議論を一般的に信用してよいかという問題はあると思うが、上の部分は適切だろう。吉永小百合様、「日本国憲法2.0開発部」、そして社会民主党の皆様には心して読んでいただきたい。
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  • 2098/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史08。
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  • 2098/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史08。
  • 2096/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史07②。
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  • 2096/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史07②。
  • 2096/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史07②。
  • 2095/西尾幹二の境地・歴史通11月号②。
  • 2092/佐伯智広・中世の皇位継承(2019)-女性天皇。
  • 2085/平川祐弘・新潮45/2017年8月号②。
  • 2085/平川祐弘・新潮45/2017年8月号②。
  • 2083/団まりな「生きているとはどういうことか」(2013年)。
  • 2083/団まりな「生きているとはどういうことか」(2013年)。
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  • 2081/A・ダマシオ・デカルトの誤り(1994, 2005)②。
  • 2080/宇宙とヒトと「男系」-理系・自然科学系と<神話>系。
  • 2066/J・グレイ・わらの犬「序」(2003)②。
  • 2047/茂木健一郎・脳とクオリア(1997)②。
  • 2013/L・コワコフスキ著第三巻第10章第3節①。
  • 1982/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05⑤。
  • 1982/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05⑤。
  • 1982/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05⑤。
  • 1982/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05⑤。
  • 1982/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05⑤。
  • 1980/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05④。
  • 1980/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05④。
  • 1980/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05④。
  • 1978/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05②。
  • 1978/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05②。
  • 1978/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05②。
  • 1978/日本会議・「右翼」と日本・天皇の歴史05②。
  • 1920/L・コワコフスキ著第三巻第四章第5節。
  • 1920/L・コワコフスキ著第三巻第四章第5節。
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