秋月瑛二の「憂国」つぶやき日記

政治・社会・思想-反日本共産党・反共産主義

法律・司法

1557/天皇譲位問題-産経新聞社と「日本会議」派の敗北。

 ○ 勝利や敗北は何らかの「規準」の必要な価値評価なので、簡単には使えない言葉だ。ここでは、<現実化>した又はしそうな見解を主張していたかどうかを規準とする。
 また、産経新聞社は社として公式に譲位反対又は摂政制度利用を主張していたわけではない。但し、当初ないし昨年秋頃には、譲位反対の雰囲気だったことは下記のことでも、また確認しないが、(生前)譲位を認めるとすると膨大な諸法制の改正・整備が必要となって大変だ旨の一般的記事もあった(ネット上で読んだ)。
 「日本会議」派、というのも正確ではない。会員とか関係者の範囲は定かでないが、近いとされる百地章は最終的には摂政利用反対論を述べた。また、上原康男が「日本会議」関係者なのかも知らない(調べればすぐに分かるのかもしれないが、労を厭う。いずれにせよ、この人に多数の天皇制度・政教分離関係研究書・評論書があるを知っているので-たいていは所持しているだろう-、櫻井よしこ・八木秀次らと同じ<アホ>扱いはしていない)。
 しかし、譲位反対派は「日本会議」系だというレッテリ貼りもあったほか、櫻井よしこ、平川祐弘、八木秀次らは明らかにこの組織・団体に「近い」と見られ(これは櫻井よしこについては歴然としている)、申し訳ないが簡潔にするためにも「日本会議」派と称させていただく。
 ○ 関心があるのは、<アホの4人組>らの退位反対論者が、いまどういう感想をもち、どういう自己「総括」をしているのか、だ。
 櫻井よしこはおそらく何も触れないままで、週刊新潮・週刊ダイヤモンドらに相変わらず別のことを<書き散らして>いるようだ。
 自己の見解が、なぜ<現実化>しそうにないのか、その原因・理由をどう考えているのだろうか ?
 「評論家」にせよどういう肩書きにせよ、政府の会議に呼ばれた発言者としてその発言「内容」に関する責任、その後の展開に関してコメントする「責任」くらいはあるのではないか ?
 八木秀次はすぐに①摂政制度の利用と②国事行為委任法(法律)で対応できると判断したように伝えられているが、この二つともに対象は憲法・法律上は天皇の国事行為であり、「公的(象徴的)行為」や天皇・皇室の「宗教行為」祭祀を含むと解されている「私的行為」は法的には全く対象にされていない。したがって、この二つをもってしても、天皇と新「摂政」のいずれが行うかという重大な問題が残ったままになる、ということを、いつ頃に気づいたのだろうか。
 しぶとく譲位反対論を書いていたが、自らの憲法(・法)学者 ?としての「無知」を、恥ずかしく感じなかったのだろうか。
 とくにこの欄でまた触れたくなったのは、既に言及したのだが、月刊正論(産経)昨年11月号末尾の喫茶店での雑談のような「匿名」記事(「編集者」も参加)で、「先生」がこう語っていたからだ。
 「月刊正論10月号で…ご譲位を遠回しに否定した八木秀次が批判されている」が、「間違っているのは、どっちなんだ」。p.319。
 ここに「間違っている」うんぬんが語られているのが、概念または論理の問題として、きわめて気になる。
 つまり、この「先生」は、<譲位否定(論)>が、「間違っている」とは逆の「正しい」ものだと考えているのだろう。
 「正しい」見解がつねに<現実化>されるとは限らない。上の意味で「敗北」することはありうる。それは、そうだ。
 しかし、産経新聞社発行の月刊雑誌・正論に出てくるこの「先生」における、「正しい」か否かの規準は、いったいどこにあるのか。いったい何をもって、「正しい」と「間違い」を区別しているのか。
 多くの者が指摘したように、天皇の生前退位は少なからずあり、<終身在位>が制度として定められたのは1889年のことだ。
 1889年または明治憲法下のことだけが「正しい」とするのは、じつに<誤った>(あえて「誤り」という)、<偏狭な>考え方だ。
 こういう「先生」のような、「先生」と称される者たちがごろごろいるから困る。<保守>派の未来をも、暗くしている。
 「正」・「誤」の問題と「適」・「不適」や「合理的」・「非合理的」の問題は、別の次元にあるだろう。また、<思い込んで>いることがつねに「正しい」などと考えてはいけない。
 「教授」とは八木秀次自身のことでないかとすでに推測したが、「先生」が誰かは分からない。
 この「先生」は、現在までの<現実化>に向けての推移をいかに自己「総括」しているのか、是非とも尋ねてみたい。

1530/櫻井よしこ・憲法とはなにか(2000)批判のつづき。

 ○ 櫻井よしこは、前回に言及した2000年刊行の本で、日本の「憲法」の最初は聖徳太子の「十七条の憲法」だとし、その二条についてつぎのように述べる。
 原文は「二曰。篤敬三寳。三寳者仏法僧也。則四生之終帰。萬国之極宗。何世何人非貴是法。人鮮尤悪。能教従之。其不帰三寳。何以直枉。」で、<二に日す、篤く三宝を敬え。三宝とは、仏、法、僧なり。…>という現代語訳になる。
 櫻井いわく。これを仏教だけのことしか書いていないと批判する神道等他宗教の人もいるようだが、長谷川三千子の指摘等によると「仏法」とは「もっと普遍的な価値観」だったのかもしれない。/「太子自身も仏道に励み、斑鳩寺を私寺として建てたことや、天皇をも仏法に導いたことは、恐らく読者の皆さんも高校や中学の歴史で学んだことでしょう」。p.191-2。
 仏法の普遍的意味に立ちいらなくとも、なんと、ここでは櫻井は、聖徳太子と「仏教(仏法)」の密接な関係を認め、「高校や中学の歴史で学んだ」だろう、とまで言う。
 今年2017年に週刊新潮で聖徳太子に言及した場合の、櫻井よしことは大違いだ。
 一貫性のなさ。櫻井よしこはこれで一貫している。また、考え方、理解の仕方が変わったのならば、きちんと説明すべきだろう。
 ○ ところで、井沢元彦の逆説の日本史シリーズ(週刊ポスト連載)の内容は相当に「血肉」のようになっていて、だいぶ前に読んだのと該当巻・頁を特定するのが面倒で却ってこの欄で明記することが少ない。
 聖徳太子等に関する第二巻ではなく、第一巻に、興味深いことが書いてある。
 井沢元彦・逆説の日本史/古代黎明編・封印された「倭」の謎(小学館、1993/のち文庫化)
 <雲太、和二、京三>というのは平安時代にできた言葉(p.144)だ。
 そして、第一位・出雲(出雲大社)、第二位・大和(東大寺)、第三位・京(御所)と、建物の規模の大きいもの順の意味らしい(そのように理解するのが通常らしい)。
 井沢元彦p.149. によると、これはまた、聖徳太子・十七条の憲法の第一・第二・第三という各条の重要性の順序に合致する、という。
 これは、少しは意表を衝くのではないだろうか。(出雲大社がかつて本当に現在の二~三倍ほどの高さを持っていた、との考古学資料も出たことについては割愛)。
 第一・「和の精神」/出雲の平和的な「国譲り」伝説-跡地での出雲大社。
 第二・仏教/東大寺(大仏ではなく、それを包含する建物・大仏殿のとくに高さ)。
 第三・天皇/御所。「承詔必謹。君則天之。臣則地之。天覆地載。」-<天皇の命令を受ければ必ず謹んで従いなさい。君はすなわち天であり、臣はすなわち地である。> 
 そして井沢は、「和」の精神こそ、天皇よりも仏教よりも大切な「日本」の精神だと強調する。その是非はともかく、聖徳太子は「和」のつぎの第二として「仏教・仏法」を挙げていた、ということに注目せざるをえない。
 これは、櫻井の現在の感覚とは相当に異なるだろう。
 ○ 櫻井よしこの本に戻る。
 櫻井は明治憲法制定過程に言及する中で長谷川正安の本を使い(p.197-8)、それに間違いなく従って、「憲法思想」は「政府的立場」と「民間的立場」、憲法論議は「神勅にもとづいた神権国家説」と「天皇もまた法の下の支配者であるという法治国家説」の二つの大きな流れに収斂された、と書く(p.198)。
 憲法制定史を概観し整理しておくには、重要な二分であるような印象がある。しかし、櫻井よしこはこの二つの立場・国家観の対立がその後にどうなったかにいっさい言及しない。
 たぶんこの辺りの文章を書いていたときは長谷川正安の本を手元において見ていたが、そのうちに忘れたか、読みやすい又は理解しやすい別の文献を見つけて、そちらに関心が移ってしまったのだ。
 週刊誌二頁くらいだと分からないが、それをまとめて一冊にしたような場合には(櫻井・憲法とはなにか(小学館)も似たようなものだ)、そういった仕掛け・楽屋裏がバレてしまう。
 さらに、櫻井よしこは何のこだわりもなくいったん引用、言及したようだが、長谷川正安とは、憲法に関して岩波新書をいく冊も出版していた、著名な、日本共産党の党員学者だった(当時/名古屋大学)。
 日本共産党・同党員の本だからいっさい引用・言及してはいけない、とは言っていない。
 しかし、上のような<二分>自体にじつは、単純な<権力・民衆>や<神権・民権>の各対立という共産党学者的な見方がすでに出ている、ということに気づくべきだろう。
 櫻井よしこの「無知」は、たとえばこういった点にも見られる。
 また、いったん言及した根拠文献がいつのまにか消失してしまっている、ということもあるわけだ。
 国家基本問題研究所の役員たちは、こんな櫻井よしこが「所長」でいることを、恥ずかしいとは感じないのだろうか。

1482/天皇譲位問題-小林よしのり・天皇論平成29年の一部を読む②。

 小林よしのりが論及している点にすべて関わると、10回分も必要になるだろうので、感想、コメントの要点を絞る。
 1.天皇の意思による譲位の可能性・許容性の問題と、皇位継承者の資格、つまり女性天皇、女系天皇の可能性・許容性の問題とは、全く無関係ではないとしても、分けて論じなければならない。
 小林よしのりが譲位反対論者を<男系主義者>と非難するのは、前回言及の8~9名については当たっているのかもしれないが、譲位の可否と女性・女系の可否は論理的には関係がない。
 2.小林は「天皇を苦しめてまで天皇制を維持すべきなのだろうか?」と人間的感情の欠如を疑わせるアホ4人組に比べれば自然でまっとうな疑問を示したあと、「いつ自分がリベラルに転向するかわからないほど迷う」と書いている。p.544。
 このように、<観念保守>の主張は、とくにそれがある程度まとまって述べられると、それが<保守>派一般の主張であるかのごとく理解され(池田信夫においてもそうだ)、健全なまたは理性的な人々を、リベラルないし「左翼」へと追いやる可能性・危険性をもっている。<アホ保守>は、その意味でこそ、許されない。
 <アホ4人組>を批判しておく必要があると(そのためには少しはきんと読まないといけないと)秋月が思っているのもそのためで、彼ら<観念保守>は、ふつうの日本人を、<保守>嫌いにさせるという、きわめて悪質な機能を客観的には有していると考えられる。
 小林よしのりはどうか何とか、「リベラルに転向」などをしないでいただきたい。
 3.現皇室典範自体が改正されることになる
 小林よしのりは皇室典範自体の改正を主張し、一代限りのという特例法には反対している。 
 法案自体の正確な内容を知らず(子細はまだ決定されていないだろう)、新聞等による一般的な情報にのみ頼るが、基本的論点についての政治的・政党的な調整もふまえた事実上の決着点は、以下であると見られる。
 ①いわゆる皇室典範改正論と特例法制定案の折衷。
 ②特例法が一代を対象として、かつ先例になりうるものとして制定される。
 ③典範自体の付則で②の特例法が皇室典範と「一体」であることを明示する。
 ④「付則」もまた法律(皇室典範)の一部に他ならないので、皇室典範自体も改正されることになる。
 以上のとおりで、特例法が制定されるとともに、それと併せて皇室典範も改正される。
 この決着の意味は、つぎのとおりだと考えられる。
 A.自民党・特例法制定と民進党・皇室典範改正の二つの主張の両方を生かした。
 B.憲法二条の「国会が議決する皇室典範」によりとの部分との整合性を確保して、違憲だという疑念が生じないようにした。
 小林よしのりが示唆するように、また流布されていたように、自民党は特例法で決着させるつもりだったのかもしれない。
 そして、皇室典範全面改正とその全面否定の間の<特例法>で両派を宥めたかったかにも見える。<観念保守>または前回言及の8-9名のような「保守」の全面否定論-摂政設置主張論にも配慮したという姿勢を示したかったのかもしれない。
 そのために、皇室典範全面改正を支持しない者・主張もある程度多いことを示すために、平川祐弘、櫻井よしこらのかなり多い全面否定-摂政設置論者がヒアリング対象者に(政策的に)選定された可能性がある。
 しかし、皇室典範とは独立の特例法では憲法二条の定めに違反する可能性が高い。
 立法技術にもかかわるが最終的にどうするつもりだろうと、もともと<特例法>のイメージも不明瞭だったのだが、秋月も思ってきた。
 それで最終的には、上のようになった。
 皇室典範の、戦後最初の実質的な大きな改正となるだろう。
 皇位承継方法についての大きな例外を、皇室典範自体が認めることになるからだ。
 特例法は形式的には皇室典範とは別でも、皇室典範そのものの一部となる。これは分かりやすいことではないが、「付則」もまた法律の立派な一部であり、法律の定めの一内容だからだ。
 したがって、その内容は憲法二条にいう「皇室典範」が定めていると理解することができ、憲法問題・違憲問題の発生は回避できる。 
 というわけで、小林よしのりの元来の主張は半分しか通らなかったが、半分は、ある程度は、実現された、ということになるように思われる。

1298/「左翼」団体・日弁連の会長・村越進の2014.07.01声明の異様。

 宇都宮健児が会長だったことでも示されているように、まるで公正・中立でかつ法律関係については専門家の集団であるかのように見えなくもない日本弁護士連合会は、むろん弁護士の全員がそうではないにせよ、幹部あるいは役員たちは明確な「左翼」であり、「左翼」活動家弁護士たちが牛耳っている「左翼」団体に堕している。
 2014年の集団的自衛権行使容認の閣議決定後に発せられた日弁連会長・村越進の「集団的自衛権の行使等を容認する閣議決定に抗議し撤回を求める会長声明」を読んでも上のことは明らかだ。
 さらに、この声明の内容は、弁護士が、しかもその自主団体・個別弁護士会の連合団体・日弁連のトップである弁護士が発したものとして、信じがたいほどに異様で、ずさんでもある。
 以下にそのまま引用して掲載する。
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 <集団的自衛権の行使等を容認する閣議決定に抗議し撤回を求める会長声明>
 本日、政府は、集団的自衛権の行使等を容認する閣議決定を行った。
 集団的自衛権の行使容認は、日本が武力攻撃をされていないにもかかわらず、他国のために戦争をすることを意味し、戦争をしない平和国家としての日本の国の在り方を根本から変えるものである。
集団的自衛権の行使は、憲法第9条の許容するところではなく、そのことはこれまでの政府の憲法解釈においても長年にわたって繰り返し確認されてきたことである。
 このような憲法の基本原理に関わる重大な変更、すなわち憲法第9条の実質的な改変を、国民の中で十分に議論することすらなく、憲法に拘束されるはずの政府が閣議決定で行うということは背理であり、立憲主義に根本から違反している。
 本閣議決定は「我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある」等の文言で集団的自衛権の行使を限定するものとされているが、これらの文言は極めて幅の広い不確定概念であり、時の政府の判断によって恣意的な解釈がされる危険性が極めて大きい。
 さらに、本閣議決定は、集団的自衛権の行使容認ばかりでなく、国際協力活動の名の下に自衛隊の武器使用と後方支援の権限を拡大することまで含めようとしている点等も看過できない。
 日本が過去の侵略戦争への反省の下に徹底した恒久平和主義を堅持することは、日本の侵略により悲惨な体験を受けたアジア諸国の人々との信頼関係を構築し、武力によらずに紛争を解決し、平和な社会を創り上げる礎になるものである。
 日本が集団的自衛権を行使すると、日本が他国間の戦争において中立国から交戦国になるとともに、国際法上、日本国内全ての自衛隊の基地や施設が軍事目標となり、軍事目標に対する攻撃に伴う民間への被害も生じうる。
 集団的自衛権の行使等を容認する本閣議決定は、立憲主義と恒久平和主義に反し、違憲である。かかる閣議決定に基づいた自衛隊法等の法改正も許されるものではない。
 当連合会は、集団的自衛権の行使等を容認する本閣議決定に対し、強く抗議し、その撤回を求めるとともに、今後の関係法律の改正等が許されないことを明らかにし、反対するものである。
 2014年(平成26年)7月1日
  日本弁護士連合会/  会長 村越  進
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 異様さ・杜撰さ-これらは「左翼」であるがゆえの政治的偏向の結果に他ならないだろうが-は、以下に認められる。
 第一に、安倍晋三内閣による閣議決定の正確な内容に言及することなく、「集団的自衛権の行使容認」は、「日本が武力攻撃をされていないにもかかわらず、他国のために戦争をすること」を意味する、と何とも安直に理解してしまっている。この文章が日弁連会長のものであるとは、その地位・職からすると-通常の感覚では-ほとんど想像もし難いほどだ。
 国際法上はまたは国連憲章の理解としては、集団的自衛権の行使とは、大雑把には、同盟国・友好国に対して第三国から武力攻撃があった場合に、自国は直接の武力攻撃の対象になっていなくとも、その友好国を助けてその第三国の攻撃に共同で対処することのようだ。しかし、集団的にせよ<自衛権>の行使であることに変わりはない。これをただちに「他国のために戦争をすること」と言い切ってしまえる神経は、-何度も使うが-<ほとんど信じがたい>。
 また、昨年の閣議決定を正確に読めば-きちんと理解しようとすれば-簡単に分かるように、閣議決定が容認した集団的自衛権の行使とは、「我が国と密接な関係にある他国に対する武力攻撃が発生し」た場合に、①「これにより我が国の存立が脅かされ、国民の生命、自由及び幸福追求の権利が根底から覆される明白な危険がある場合」において、②「これを排除し、我が国の存立を全うし、国民を守るために他に適当な手段がないとき」に、かつ③「必要最小限度の実力を行使すること」という、いわゆる新三要件の充足のもとで容認されるものであり、国際法上のまたは国連憲章の理解としての集団的自衛権の行使の意味よりも相当に厳格に限定されたものだ。
 このような容易に知り得ることに目を瞑り、日本共産党と同様に<戦争>に道を拓くものという、レッテル貼りをしているか、悪罵を投げつけているにほとんど等しい。これでも日弁連の会長の声明なのか。
 第二に、専門法曹あるいは法律家ならば、もう少しは丁寧に概念の意味を明確にして諸概念を用いるべきだろう。
 すでに「戦争」という言葉が特段の定義なく使われているが、「戦争をしない平和国家」とか「徹底した恒久平和主義」などという言葉・概念がほとんど情緒的に使われている。
 日弁連は、あるいは日弁連会長・村越進は、現憲法九条のもとで、「戦争をしない平和国家」・「徹底した恒久平和主義」のゆえに、現在の自衛隊の存在そのものが違憲だと解釈(・適用)しているのだろうか。かりにそうであるならば、その旨を明確に記して、違憲の組織の行動範囲・要件を論じること自体が憲法違反だと断じるべきだろう。そうではなく、自衛権・自衛力を行使する実力組織としての(「戦力」ではない)自衛隊は合憲的に存在していると解釈(・適用)するのならば、自衛権の行使としての武力行使を簡単には「戦争」と称することはできないはずであり、簡単に「徹底した恒久平和主義」に反するなどと断じることはできないのではないか。
 第三に、「憲法に拘束されるはずの政府が閣議決定で行うということは背理であり、立憲主義に根本から違反している」と述べるが、「憲法に拘束される」という場合のその憲法の規範的意味内容が問題になっているのだから、憲法違反という前提を先に置くのは背理であって、何の意味も持たない。法律家ならば、このくらいのことは分かるだろう。「立憲主義」違反という点も同じだ。
 また、内閣が憲法解釈の変更を行うことを捉えて「立憲主義」違反と言っているようだが、最近にもこの欄で述べたように、裁判所・司法部による確定した憲法解釈が存在しない論点については、内閣は憲法解釈を行なって当然だし、また戦後何度か見られたように、その変更も実際には行われてきた。
 さらに、昨年の閣議決定時にも語られていたが、限定された集団的自衛権の行使を実際に容認するためには法律の制定・改正が必要だ。そして、かりに内閣提出の法案が国会で成立したとすれば、集団的自衛権行使は現憲法下で許容されるという憲法解釈は、もはや内閣どまりのものではなく、国民代表議会である国会の解釈になることを意味する。あくまでかりの話だが、その場合でも、すなわち国会が内閣・閣議決定の解釈を支持して、その解釈にもとづく法律案を成立させた=法律を制定・改正したとしても、日弁連は、あるいは同会長・村越進は、なお「立憲主義に根本から違反」すると主張するのだろうか。かりにそうだとすれば、それこそが国会軽視・(議会制)民主主義の軽視であって、<立憲主義>を逸脱するものだろう。
 第四に、新三要件の一部に触れつつ「これらの文言は極めて幅の広い不確定概念であり、時の政府の判断によって恣意的な解釈がされる危険性が極めて大きい」と述べるが、これはしばしば見受けられる陳腐な批判の仕方だ。
 国会により指名された内閣総理大臣等により構成される内閣を信頼していない書きぶりだ(日本共産党・社民党の連立内閣ならば信頼するのだろうか?)。その点はともかくとしても、とくに安全保障の領域では、ことの性質上、あらかじめ詳細で具体的な定めをしておくことの困難性の程度は高いものと思われる。「恣意的」な解釈というが、だからこそ、しっかりとした(例えば鳩山由紀夫や菅直人ではない首班を戴く)内閣を作っておかなければならない、とも言える、また、この部分の批判は、国会による(昨年の段階では「原則」として)事前の承認が必要とされていることを無視している。具体的認定については国会による事前チェックがかかるのだ。自民党等が与党だからそれは無意味だ、とか日弁連が言い始めたら、きっときわめて恥ずかしいことになるだろう。
 まだあるが、長くなったので、この程度にする。
 この声明は会長名だが、中身では「当連合会は、集団的自衛権の行使等を容認する本閣議決定に対し、強く抗議し、その撤回を求めるとともに、今後の関係法律の改正等が許されないことを明らかにし、反対するものである」と、日弁連を主体とする表現で終えている。
 弁護士たちが、安全保障・軍事に関する知見をいかほど有するかは、もともときわめて疑わしい(ついでに言えば、日本の歴史における<天皇制度>の伝統についての関心も知識もおそらくほとんどないのだろう)。そして、日本弁護士連合会とは、現実を直視することのできない<幻想と妄想>をもって、そして狭く固定した<観念>に縛られて活動している「左翼」団体に他ならないようだ。むろん、このような言い方に反発を覚える弁護士たちも少なくないだろうが、しかし、会を代表する会長の声明を読むかぎり、そのように判断せざるをえない。

1246/稲田朋美が語る日本の法曹界の「左翼」性。

 稲田朋美が、伝統と革新(たちばな出版)という雑誌の2013年秋号(9号)で、「自主憲法制定の大切さ」と題して、この雑誌の編集責任者である四宮正貴によるインタビューに答えている。この中で、わが国の法曹界について語っている部分には全面的に同意したい気分なので、以下引用しておく。
 ・<大学の法学部での憲法教育には>「非常に問題がある」、「現行憲法の…根本的な問題点、つまり押し付けられたものであるとか、主権が制限されているときにできたものであって正統性に疑義があるというようなことは、まったく教えないです」。
 ・「しかも、憲法は絶対に正しいものとして、…、また絶対に守らなくてはいけないものだというところから出発して学びます。法曹界が非常に左派なのは、”憲法教”という新興宗教が蔓延っているからだ…。法曹界は一般社会以上に、非常に左派、左翼的な人が多いようにも思います。それは、そうした憲法を大学時代に一所懸命に勉強して、正しいと思い込んで、そうして難しいと言われている司法試験に合格した人の集まりだから…」(p.54)
 日本共産党・社会民主党等の支持を得て今年の東京都知事選挙に立候補した宇都宮健児は、何と正式に日本の弁護士たちによって選挙で選出された日本弁護士連合会(日弁連)の元会長であったことは、記憶に新しい。個別弁護士会や日弁連の執行部にいる「活動家」の中には日本共産党員もいると思われるが、そうでなくとも親日本共産党であること、または少なくとも反日本共産党(反共)ではないこと、は容易に推測できる。
 現在の司法試験に合格するためには、日本になぜ<天皇制度>が長く続いてきたか等の日本に固有の歴史問題や日本を他国から防衛するためにはどうすればよいか等の国防・安全保障問題などに関する知識はゼロであってもかまわない。従って、象徴天皇制度についてすら、「世襲」制は平等原則と矛盾して合理的でないと潜在的には意識しているような暗黙の<共和制>支持者の方が、法曹界には多いように見える。
 なぜ、そうなったのか。稲田朋美も指摘しているように、大学における憲法教育に大きな原因があるのだろう。その憲法教育は大学の憲法担当の教授たち(憲法学者)が担っていて、かつ彼らが例えば高校の日本国憲法に関する記述を含む現代社会や政治経済の教科書を書いているのだから、日本国憲法を真面目に学べば学ぶほど高校生も大学生(法学部生)も<左傾>していくことになっている。あまり真面目に勉強しない方がよいかもしれないとすら思える。司法試験に合格するような優等生こそが、真面目に勉強して<左翼>として巣立っていくのだ。
 そうした影響は、じつは法曹界に限らず、外務省を含む上級国家公務員についてもある程度は言えるかもしれない。マスコミに入社する法学部生たちは、彼らほど法学を勉強していないが(官僚バッシングはある程度は<コンプレックス>によるのではないかと思っている)、日本国憲法についての、稲田朋美が上に簡単に述べているような程度のイメージは持っているはずだ。朝日新聞社説は何と<憲法は国家を縛り、法律は国民を縛る、ベクトルが違う>という珍論を吐いたのだったが、単純素朴な(立憲主義なるものについての)憲法観・法律観も、法学部出身者であるならば、大学における憲法・法学教育の(日本国憲法の制定経緯・背景をまるで教えないような)影響を受けているのだろう。
 憲法改正をめぐって護憲派として登場して有力な論者の一人になっている、司法試験予備校?も経営している弁護士・伊藤真もいる。護憲・「左翼」の憲法学者には、青井三帆や木村草太などの社会的にも名前を出してきた若手もいる。。法曹界が<まとも>になるのは、いつになるのだろう。憂うべきことの一つだ。

1243/資料・史料ー<国有境内地処分法>。

 資料・史料 <国有境内地処分法>(社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律)

 伊勢神宮等の敷地等が戦前の国有地から戦後当初に宗教法人に無償譲渡されたことはよく知られている。
 その経緯(・神社側の苦労・奮闘等)を伊勢神宮について叙述した伊勢神宮崇敬会叢書の一つも所持しているのだが、仔細は省略して、まだ生きているようである根拠法律・同施行令を、やや長いがそのまま掲載しておく(附則は省略)。いずれも、現憲法施行直前に制定されたが、その後に若干の改正を受けた現行のものである。
 
 「昭和二十二年法律第五十三号(社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律
  昭和十四年法律第七十八号を次のように改正する。
 第一条  社寺上地、地租改正、寄附(地方公共団体からの寄附については、これに実質上負担を生ぜしめなかつたものに限る。)又は寄附金による購入(地方公共団体からの寄附金については、これに実質上負担を生ぜしめなかつたものに限る。)によつて国有となつた国有財産で、この法律施行の際、現に神社、寺院又は教会(以下社寺等という。)に対し、国有財産法によつて無償で貸し付けてあるもの、又は国有林野法によつて保管させてあるもののうち、その社寺等の宗教活動を行うのに必要なものは、その社寺等において、この法律施行後一年内に申請をしたときは、主務大臣が、これをその社寺等に譲与することができる。
 第二条  この法律施行の際、現に国有財産法によつて社寺等に無償で貸し付けてある国有財産で、前条の規定による譲与をしないもののうち、その社寺等の宗教活動を行うのに必要なものは、同条の申請をしたものについては、譲与をしないことの決定通知を受けた日から、六箇月内に、その他のものについては、この法律施行の日から、一年内に、申請をしたときは、主務大臣は、時価の半額で、随意契約によつて、これをその社寺等に売り払うことができる。
 2  前条に規定する行政処分について、行政不服審査法(昭和三十七年法律第百六十号)による不服申立てをした者は、前項の期間満了後も、その不服申立てに対する決定書又は裁決書を受領した日から、なお三箇月内に、前項の売払の申請をすることができる。
 第三条  第一条又は前条第一項の規定によつて、譲与又は売払をする国有財産の範囲は、勅令でこれを定める。
 第四条  第一条又は第二条第一項の規定によつて、譲与又は売払をすることができる国有財産(以下従前の土地という。)が、その譲与又は売払前に、土地改良法による土地改良事業又は土地区画整理法による土地区画整理事業の施行地区に編入せられた場合において、その従前の土地に係る換地処分に関して、国が清算金の交付又は補償金の支払を受ける場合は、主務大臣は、従前の土地にあつた社寺等が、換地処分の告示のあつた時から、一年内に、申請をしたときは、第一条に規定する従前の土地に係る清算金又は補償金については、その金額に相当する債権を、第二条第一項に規定する従前の土地に係る清算金又は補償金については、その金額の半額に相当する債権をその社寺等に譲渡することができる。
○2  国が土地改良法又は土地区画整理法の規定によつて、費用を負担せしめられる場合又は従前の土地に係る換地処分に関して、国が清算金を徴収せられる場合は、第一条に規定する従前の土地に係る負担金又は清算金については、その金額に相当する債務を、第二条第一項に規定する従前の土地に係る負担金又は清算金については、その金額の半額に相当する債務をその社寺等に負担せしめる。
 第五条  従前の土地が、その譲与又は売払前に、土地改良法による土地改良事業又は土地区画整理法による土地区画整理事業の施行地区に編入せられた場合において、従前の土地にあつた社寺等が、その交付せられた換地以外の土地に移転する必要のあるときは、主務大臣は、その社寺等が、換地処分の告示のあつた時から、一年内に、申請をしたときは、その社寺等に対し、第一条に規定する従前の土地の換地及び従前の土地に定著する国有物件については、譲与を、第二条第一項に規定する従前の土地の換地及び従前の土地に定著する国有物件については、時価の半額で、売払をすることができる。
 第六条  削除
 第七条  第二条第一項及び第五条の規定による売払代金については、命令の定めるところによつて、十年内の年賦延納又は土地による代物弁済を認めることができる。」

 「社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律施行令
(昭和二十二年五月一日勅令第百九十号)
 最終改正:昭和二八年八月一日政令第一四七号
 第一条  社寺等に無償で貸し付けてある国有財産の処分に関する法律 (昭和二十二年法律第五十三号。以下「法」という。)第一条 又は第二条第一項 の規定によつて、社寺等に譲与又は売払をする国有財産は、左の各号の一に該当するものとする。
 一  本殿、拝殿、社務所、本堂、くり、会堂その他社寺等に必要な建物又は工作物の敷地に供する土地
 二  宗教上の儀式又は行事を行うため必要な土地
 三  参道として必要な土地
 四  庭園として必要な土地
 五  社寺等の尊厳を保持するため必要な土地
 六  社寺等の災害を防止するため直接必要な土地
 七  歴史又は古記等によつて社寺等に特別の由緒ある土地
 八  その社寺等において現に公益事業のため使用する土地
 九  前各号の土地における立木竹その他の定著物
 2  その社寺等の所属教派若しくは宗派、その社寺等の主管者又はその社寺等が主宰する財団法人の経営する公益事業がその社寺等の経営に準ずるものと認められるときは、その事業のため現に使用する土地及びその定著物は、これを社寺等に譲与又は売払をすることができる。
 第二条  法第一条 及び法第二条第一項 に規定する国有財産で、国土保安その他公益上又は森林経営上国において特に必要があると認めるものは、国有として存置し、前条の規定にかかわらず、譲与又は売払をしない。
 第三条  法第七条 の規定による年賦延納は、売払代金の全額を一時に納付することが困難な場合に限り、これを認める。
 2  年賦延納を認める場合には国債で延納金額に相当する担保を提供した場合を除いては、民法第三百二十五条第三号 に規定する先取特権の登記をしなければならない。
 第四条  法第七条 の規定による代物弁済は、売払代金が十万円以上で、現金で納付することが著しく困難な場合に限り、これを認める。
 2  代物弁済に充てようとする土地は、価額五万円以上で、担保権の設定なく、且つ管理又は処分上適当なものでなければならない。
 3  代物弁済を認めた場合は、その土地について、所有権移転の登記が完了したときに、弁済があつたものとみなす。
 第五条  法第十三条 の規定による補償は、神社又は寺院が、この勅令施行の日から、一年内に、申請をしたとき、左の各号の定めるところにより、これを行う。
 一  神社又は寺院の植栽した森林で、法第十二条 の規定によつて部分林としないものについては、主務大臣の定めるところによつて、この勅令施行の日におけるその森林の立木竹の価額の十分の八の額を立木竹又は林産物で、その神社又は寺院に交付する。但し、その十分の八の額が植林又は植林上必要な施設のため、神社又は寺院が支出した金額に年五分の複利計算による利息の額を合算した額に達しないときは、その合算額を立木竹又は林産物で交付する。
 二  神社又は寺院の植栽した森林以外の森林について、神社又は寺院が、林道又は砂防、防火その他の施設の新設改良したものについては、主務大臣の定めるところにより、その新設した施設の価値又は改良した部分の価値の現存するものに限り、この勅令施行の日におけるその評価額を立木竹又は林産物で、その神社又は寺院に交付する。但し、その評価額が、施設の新設改良費に年五分の複利計算による利息の額を合算した額を超えるときは、その合算額を限度とする。」

1216/井上薫は婚外子「差別」違憲判決を厳しく批判する-月刊WiLL11月号。

 月刊WiLL11月号(ワック)に、井上薫「婚外子違憲判決/八つの誤り」があり、井上薫はこの判決(正確には決定。最高裁大法廷平成25年9月4日決定)を結論自体も含めて批判している。
 この最高裁決定についてはすでに9/12に言及した。

 そこで「世界的な状況の推移の中で,我が国における…法制等も変化してきた」という理由しか書かれていないと疑問視したが、井上薫は理由不明で、日本で「社会環境の変化」があったとは言えないと中身も批判しつつ、この決定を「世の中が変わったから身を任せた」という「風見鶏の真似」、「風見鶏ごっこ裁判」だと酷評している(p.230-1)。

 ほぼ同旨の批判だと言ってよい。

 また、「子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許されず,子を個人として尊重し,その権利を保障すべきであるという考えが確立されてきている」と格調高く?述べている部分を「偽善的な美辞麗句にすぎない」と批判しもしたが、井上薫も「一般的に誤りであることを強調したい」と述べる(p.232)。

 子ども間の平等の是非とともに、よりその母親(法的な正規の妻と事実上の妻)間の平等の是非の問題であることも井上は指摘している(p.236。但し、法律上の妻との間がつねに「愛情溢れた」夫婦関係とは限らず、形骸化していて「愛人」との間の方が夫婦らしい場合もありうるので一概にはいえないという旨を、先日のこの欄では書いた)。

 大まかにいって、最高裁のウェブサイトから全文を一度概読しただけで書いた9/12の一文は、大きくは的を外していないようだ。

 但し、概読したときには意識しなかったまたは気づかなかった論点だが、井上は本来裁判所が持たない「抽象的違憲審査権」を行使したものとし、三権分立等に違反する、と述べている(p.235-)。この部分は専門家でなければ分かりにくいだろう。また、専門家の間でも議論がありそうにみえる(同様のことは、「司法のしゃべりすぎ」や<傍論>に関する井上薫の主張についてもいえそうだ、という旨は書いたことがある)。
 冒頭掲記雑誌の同じ号の最初の方に門田隆将「…偽善に満ちた最高裁判決」もある(p.26-)。門田は一四人の裁判官一致であることに驚いたとし、内容的にも「日本人の長年の英知を否定」するものだとし、この決定は日本で「事実婚」が促進される契機となる「歴史的」なものだ、とする。また、「なんでも『平等』を訴えて権利ばかり主張する風潮」=「偽善」への違和感を示してもいる。

 明確に「反対」とは書かなかったが、私もまたほぼ同様の感想をもつ。
 ところで、門田は、「大手新聞が一紙の例外もなく」この最高裁決定を支持したことにも驚いたとし、「偽善」に「最高裁も大新聞も」毒されている、とする。

 この大手新聞、大新聞の中には当然に天下の産経新聞も含まれている。

 この件は、最高裁判決(・決定)を新聞社が批判することの困難さを示してもいる。最高裁とはそれだけの「権威」を今の日本社会では持っているのだ。

 井上薫も論及しているが、法律上は何の基準も定められていない、内閣による最高裁裁判官の任命(憲法79条)の仕方、それについての現在までの戦後の「慣行」を問題にし、きちんと再検討しておく必要があるだろう。

 この「慣行」についての新聞記事は(雑誌記事もだが)見たことがない。一種の「ブラック・ボックス」になっていて、既得権が生じている分野・「業界」があるはずだ。「大手新聞」・「大新聞」はまずは、最高裁裁判官の任命(方法・基準)の実態についての取材と報道から始めたらどうだろうか。

 最高裁は私の見るところ、これまでは致命的な失態を冒してはいないようでもある。だが、ぎりぎりの過半数であれ、「左翼」的判決の確定が続いたのちでは、もはや取り返しがつかない、という事態が生じないとも限らない(今回の婚外子差別違憲判決がそのような「左翼」的判決の連続の始まりにならなければよいのだが)。

 最高裁裁判官といっても「人の子」であり、無謬ではありえないし、「政治的」・「社会的」的状況あるいは「時代の空気」の影響を十分に受けうる、と見ておく必要がある。

 最高裁の判決・決定を正しく分析し批判できるだけの力量を、天下の各「新聞社」は持つ必要があるのだが、これは一朝一夕には無理かもしれない、産経新聞社も含めて。

1207/最高裁の婚外子相続「差別」違憲判決をめぐって。

 〇最高裁大法廷平成25年9月4日判決の特徴は、婚外子(非嫡出子)に対する民法上の相続「差別」を憲法違反とした理由が明確ではないことだ。
 全文を大まかに読んで見ても、そこに書かれているのは、一文だけをとり出すと、「前記イ及びウのような世界的な状況の推移の中で,我が国における嫡出子と嫡出でない子の区別に関わる法制等も変化してきた」、ということにすぎない。この問題をめぐる環境の変化に言及しているだけで、直接になぜ「平等原則」違反になるのかは述べていないのではないか。述べているらしき部分はのちに言及する。
 上の前者の世界的状況とは、国連の自由権規約委員会が「包括的に嫡出でない子に関する差別的規定の削除を勧告」したこと、加えて児童の権利委員会も日本の民法改正を促す勧告や当該規定の存在を「懸念する旨の見解」を改めて出したことをいう。

 上の後者のわが国の法制等の変化とは、「住民基本台帳事務処理要領の一部改正」、「戸籍法施行規則の一部改正」等をいう。

 この判決は一方で、日本ではまだ「法律婚を尊重する意識が幅広く浸透している」こと、婚外子の割合は増えても2%台にすぎないことを指摘しつつも、これらは合憲・違憲という「法的問題の結論に直ちに結び付くものとはいえない」とわざわざ述べていることも、興味深い

 〇この判決の結論自体については、産経新聞社説も含めて反対の論評はないようだ。
 ここでも反対意見は書かないが、最高裁裁判官中に一つの反対意見もなく、14名全員一致だというのは、ある程度は気味が悪い。最高裁判決は「正しい」または「最も合理的」なのではなく、権威をもって世俗的に通用する、というにすぎないことは確認されておくべきだ。

 最高裁判決が触れていない論点を指摘しておこう。

 第一。同じ父親から生まれた子が母親または両親の婚姻形態の違いによってその父親の資産相続につき同等に扱われないのは、たしかに、子どもの立場からすると「不平等」・「不公平」ではある。
 しかし、母親のレベルから見ると、法律上の妻と事実上の妻とが同等に扱われる結果になることは、法律上の妻との婚姻関係が基本的には正常・円滑に継続しており、事実上の妻あるいは「愛人」・「二号さん」とは同居もしておらず、事実上の夫婦関係が一時的または断続的である場合には、法律上のまともな配偶者(とその子ども)を不当に差別することになりはしないだろうか。
 むろん男女関係はさまざまで、法律婚の方がまったく形骸化し、事実婚の方が愛情に溢れたものになっている場合もあるだろうので、上のように一概にはいえない。しかし、上のような場合もあるはずなので、今回の最高裁判決および近い将来の民法改正によって、不当な取り扱いを受けることとなる法律上の妻や婚内子(嫡出子)もあるのではないかと思われる。しかるに、最高裁が裁判官全員一致で今回のような一般的な判断をしてしまってよかったのだろうか。

 むろん民法の相続関係規定は強行法規ではないので、被相続人の遺言による意思の方が優先する。もともと国連の関係委員会等の「権威」を信頼していないことにもよるのだが、個々のケースに応じた弾力的運用がまずは関係者私人の間で必要かと思われる。

 第二。本最高裁判決は、「子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許されず,子を個人として尊重し,その権利を保障すべきであるという考えが確立されてきている」と格調高く?述べて、実質的な理由らしきものにしている。

 しかしかかる理由でもって子どもすべてを同一・同等に扱うべきだという結論を導くことはできない、と考えられる。この点は、産経9/12「正論」欄で長谷川三千子もつぎのように、簡単に触れている。

 「自ら選択の余地のない事情によって不利益をこうむっているのは嫡出子も同様なのです。その一方だけの不利益を解消したら他方はどうなるか、そのことが全く忘れ去られています。またそれ以前に、そもそも人間を『個人』としてとらえたとき、(自らの労働によるのではない)親の財産を相続するのが、はたして当然の権利と言えるのでしょうか? その原理的矛盾にも気付いていない。」

 前半の趣旨は必ずしもよく分からない。だが、親が誰であるかによって実際にはとても「平等」ではないのが人間というものの本質だ。例えば、資産が大きく相続税を払ってもかなりの相続財産を得られる子どもと、親には資産らしきものはなく相続できるプラス財産は何もない子どももいる。これは平等原則には違反しないのか。あるいは例えば、頭が賢く、運動能力も優れた子どもがいる一方で、いずれもそうではない子どもも実際には存在する。この現象に「親」の違いは全く無関係なのだろうか。

 「子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に不利益を及ぼすことは許され」ないなどと言うのは、偽善的な美辞麗句にすぎない、と断じることができる。「親」が異なれば「子」も異なるのだ。嫡出・非嫡出などよりも、こちらの方がより本質的な問題だろう。

 さらに、長谷川が上に後半で指摘していることは正しい。
 今回の最高裁判決を「個人」主義・「平等」主義大賛成の「左翼」法学者・評論家等は大いに支持するに違いない。しかし、上に少し触れたように、例えば親の資産の有無・多寡が相続を通じて子どもの経済生活に「格差」を生じさせるのは、「個人」主義・「平等」主義に反するのではないか。
 つまり、「左翼」論者が本当に「個人」主義・
「平等」主義を貫きたいのならば、<相続制度>自体に反対し、死者の財産はすべて国庫に算入する、つまり国家が没収すべし、と主張すべきだと考えられる。

 「子ども」は親とは全く別の「個人」であり、親の財産を相続することを認めるのは、子ども「個人」の努力や才覚とはまったく関係のない、たまたまの(非合理的な)「血」縁を肯定することに他ならない。「個人主義」者は、これに反対すべきではないのか。また、そのような相続を認めることが親の違いを理由とする相続財産の有無・多寡という「格差」=「平等原則」違反につながるのだとすれば、「平等」主義者はますますもって反対すべきではないのか。
 本最高裁判決を肯定的に評価しているらしき棚村政行(早稲田大学」、二宮周平(立命館大学)らは、上の論点についてもぜひ回答していただきたいものだ。

1169/朝日新聞4/11天声人語の「法的」素養の欠如。

 朝日新聞4/11朝刊の天声人語がエラそうに、じつはアホなことを書いている。
 自民党の憲法改正案を皮肉り、それとの比較で橋下徹の見解を「常識的な見解」と持ち上げる過程で、次のような馬鹿な言辞を吐いている。
 「憲法は国民が国家を縛るもの、法律は国家が国民を縛るもの。向きが逆さになる。」

 このあとこの旨を「憲法99条が象徴的に示している」と続けているのだが、憲法99条のどこに「法律は国家が国民を縛るもの」という趣旨が含まれているのか。
 そもそも「法律は国家が国民を縛るもの」という理解が間違いであり、戯けた言辞だ。
 法律は議会(立法権)が制定し、国家の中の行政権と司法権を拘束する(「縛る」)もので、第一次的機能は「国民を縛る」ものではない。行政権の諸活動や司法権(裁判所)の判決を拘束する(「縛る」)ことこそが、憲法に違反していないかぎりでの法律の本質的な機能だ。行政は「法律を誠実に執行」しなければならず、司法(を担当する裁判官)は憲法と良心のほか「法律」にのみ拘束される。

 天声人語執筆者はそのお好きな日本国憲法の73条1号と76条3項を読んでみたらどうか。

 なるほど法律は直接に特定の又は一定範囲の国民を拘束する(「縛る」)ことがあるが、それはその他のもしくは別の一定範囲の国民の利益を、又は社会公共の利益を守るためのものだ。
 「法律は国家が国民を縛るもの」と書いてしまう天声人語執筆者は、いったい何のために縛っているのか考えたことがあるのか。

 刑法は(特定の、又は特定行為をする)国民を縛っていると言えるかもしれないが、どの刑法入門書にもそれは「個人的」・「社会的」または「国家的」法益を守るためのものだと書いているはずだ。また、罪刑法定主義によって、法律の定めによらない(国家=裁判所による)刑罰の賦課を阻止しようとしている点をとらえれば、刑法という法律は当然に国民を守る重要な機能を持っている。

 民法はどのように、いかなる意味で「国民を縛るもの」なのか。朝日新聞・天声人語執筆者は具体的例を挙げてみるがよい。きっとできないだろう。基本的には、民法は国民相互の権利義務に関する紛争を解決するための、司法権(裁判所)を拘束する裁判規範として機能するものだ。決して単純に「国民を縛るもの」ではない。
 個々の行政法規は、直接に(民法とは違って国民が出訴しなくとも)行政権・行政機関を拘束するものだ。国民を拘束する命令等を行政機関に授権することもあるが、法律がないかぎりで国民を拘束する命令を出せないという意味では、国民を守っている。またそもそも例えば生活保護法という法律のように、国民に「権利」を付与するもので、決して「国民を縛るもの」という性格づけをできない法律も少なくない。
 議会(立法権)は他の二権と違って国民により選出された議員により構成されているので、むしろ議会制定法=法律は、国民代表が司法権と行政権を「縛る」ものだ、と言える。お分かりかな? 朝日新聞、天声人語殿。
 天声人語が「憲法は国民が国家を縛るもの、法律は国家が国民を縛るもの。向きが逆さになる。」などというバカげたことを書いているのは、日本のマスメディアの知識レベルの低劣さを示す典型でもあろう。
 憲法改正に関する議論でも、日本のマスコミが産経新聞も含めて、いかほどに適切な記事や論評を書いたり、議論を展開させることができるのか、はなはだ疑わしいと思っている。何しろ、<よりよい・よりマシな憲法を>という問題意識を欠落させたまま、長い間眠り続けてきた日本人を作りだし、その
先頭に立ってきたのは、朝日新聞を筆頭とする日本のマスメディア(に従事する天声人語子等)に他ならない。
 産経新聞ですら、改憲の必要はしばしば訴えてはいるものの、具体的な諸論点についての「法的」な理解は心もとないところがある。護憲派の朝日新聞・毎日新聞となるとなおさらだ。「法的」素養の欠如は、4/11朝日新聞・天声人語が見事に示してくれている。そもそも朝日新聞・天声人語に、憲法や法律に関する(以上では言及を省略したが)「そもそも」論を述べる資格はない、というべきだろう。

1124/首相の伊勢神宮参拝は「政教分離」違反か。

 中西輝政が最近に読んだ何かの本の中で、情報=インテリジェンスの重要性に触れ、朝日新聞も重要な情報源として読んで(分析して)おく必要がある旨を述べていた。
 そのとおりではあるのだが、一私人にすぎない者にとって、資料として用いるために朝日新聞を定期購読する気にはなれない。無料で配達してくれるのならば、喜んで頂戴するのだが。
 従って、ネット上でこまめにフォローしていないと朝日新聞の重要な(面白い)社説すら見逃してしまう。産経新聞論説委員室編・社説の大研究(扶桑社文庫、2004)によると、朝日新聞は2001年に5度にわたって、小泉首相(当時)の靖国参拝に反対する社説を公にしたようだ。
 そのうちの二つめ(2001.07.05)は「総理、憲法を読んで下さい」と題し、近隣諸国への配慮「以上に心を砕くべきは」憲法20条との関係だとして、条文を引用し、「この認識が決定的に欠けているのではないか」とまで言っている。
 四つめ(2001.08.14)は「首相の靖国参拝はそもそも、憲法20条の政教分離原則に照らして疑義がある」と、ズバリ書いている(以上、p.305-6)。
 朝日新聞社発行のかつての月刊「論座」の編集長で、ときどきテレビ朝日の「サンデー・プロジェクト」に出ていた薬師寺克行も、朝日新聞社員だったから当然だろうが、「論座」編集部編・渡辺恒雄・若宮啓文(対談)/「靖国」と小泉首相(朝日新聞社、2006)の「あとがき」の中で、首相の靖国参拝は「政教分離」や「信教の自由」という「憲法問題も絡んで」いる、と書いている(p.109)。
 靖国神社との関係でのこのような憲法20条解釈論は、憲法学界の通説ではおそらくないだろう。
 しかし、このような議論は一定の影響力を持っているようで、おそらく合憲・違憲の結論は朝日新聞とは異なるだろうが、自民党の稲田朋美産経新聞4/17の「正論」欄で、次のように書いていた。
 「首相の靖国参拝は、対外(対中韓)的には、いわゆるA級戦犯の問題に、対内的には、憲法20条3項の政教分離問題に帰着する」。
 弁護士資格をもつ稲田にして、と言いたいところで、憲法20条・「政教分離」問題とは無関係だ、と<保守>派の論者は断言しておくべきだろう。
 なぜなら、歴代の内閣総理大臣は、民主党内閣のそれらも含めて、毎年1/04あたりに伊勢神宮に参拝しているが、朝日新聞も含めて、どのメディアもこれを批判的には報道していないし、批判する国民の声というのも読んだり、聞いたりしたことはない。
 それだけ、「定着した」、憲法上の問題は何もない慣例として受けとめられているわけだ。
 しかして、伊勢神宮(正式にはたんに「神宮」)は、戦前は別だが、神道という特定の宗教のいわば総本山に他ならない(但し、「教派神道」という神社本庁に属さない神道系神社もある)。
 靖国神社もその宗教は「神道」なのであり、伊勢神宮はよくて靖国神社はいけない、という議論は、その「宗教」性・神道系宗教施設であることを理由としては全く成り立たないものだ。
 余計ながら、最近、民主党の小沢一郎が、大阪・住吉大社、奈良・大神神社、伊勢神宮の三社を続けて参拝したとされる。
 一政治家の行為だからもともと憲法問題を生じさせないが、小沢と「宗教」(ここでは「神道」)との関係について疑念を表明するメディア(報道・記事)は全くなかったはずだ。
 靖国神社についてだけ「宗教」(「神道」)との関係を問題にするのは異様だ。
 もちろん別に理由があるからこそ、朝日新聞らは首相の靖国参拝に反対しているのだ。余計な憲法論議を靖国問題にくっつけるな、と言いたい。関連させるならば、毎年の伊勢神宮参拝についても憲法上疑義があると主張すべきだ。何という<ご都合主義>なのだろうと、あらためて指摘しておきたい。

1115/福島みずほ(社民党・弁護士)の暗愚と憲法改正。

 〇福島みずほ(社民党)は東京大学法学部出身でかつ弁護士(旧司法試験合格者)でもあるはずだが、政治活動をしているうちに、憲法や人権に関する基礎的なことも忘れてしまっているのではないか。
 憲法9条に関する、(アメリカとともに)「戦争をできる国」にするための改正反対という議論は、妄想のごときものなので、ここでは触れない(なお、「防衛戦争」もしてはいけないのか、というのが、「戦争」という語を使えば、基本的な論点になろう)。
 福島みずほは、月刊一個人6月号(KKベストセラーズ)の憲法特集の中で、「国家権力に対して『勝手に個人の権利を制限するな』と縛るのが憲法の本来の目的だった」と、いちおうは適切に書いている。G・イェリネックのいう国民の国家に対する「消極的地位」だ。
 これは国家に対する国民の「自由」(国家からの自由)の保障のことだが、福島はつづけて、「だからこそ」「『国家はしっかり我々の生存権を守りなさい』とも言える」と続けている(p.93)。
 生存権保障は自由権とは異なる社会権保障とも言われるように、国家に対して作為・給付を要求する権利の保障で、G・イェリネックは国民の国家に対する「積極的地位」と言っているように、「自由」(消極的地位)とは異なる。
 「だからこそ」などとの簡単な接続詞でつないでもらっては困る。
 それにまた、福島は東日本大震災で、憲法一三条の「幸福追及権」や憲法二五条の「生存権」が「著しく侵害されている状態」だというが(p.93)、第一に、憲法の人権条項は何よりも国家との関係で意味をもつはずなのに(これを福島も否定できないはずだろうが)、国家(日本政府等)のいかなる作為・不作為によって上記の「著しい」人権侵害状態が生じているのかを、ひとことも述べていない。困った状態=「国家による人権侵害」ではない。
 第二に、生存権にも「自由権」的側面があり、「幸福追求権」は自由権的性格を基礎にしつつ「給付(国務)請求権」性格ももちうることがありうるものだと思われるが(この二つを同種のものとし単純に並べてはいけない)、そのような自由権と給付請求権の区分けを何もしていない。
 ほとんど法学的議論・論述になっていないのだ。
 ついでにいえば、「生存権」にせよ「幸福追求権」にせよ、憲法上の人権であることの法的意味、正確には、それらの<具体的権利性>について議論があり疑問があり、最高裁判決もあることを、よもや弁護士資格取得者が知らないわけはないだろう。
 憲法に素人の読者に対して、震災は憲法上の「幸福追求権」や「生存権」と関係があるのよ、とだけ言いたいのだとすれば、ほとんどバカだ。
 〇阿比留瑠比ブログ5/04によると、福島みずほは、この月刊一個人6月号の文章とかなり似たことを、5/03にJR上野駅前で喋ったようだ。
 こちらを先に引用すると、上のようなことの他に、福島はこうも言っている(阿比留ブログより引用)。
 「先日発表された自民党の憲法改正案は、逆です。国民のみなさんの基本的人権をどのように、どのようにも剥奪できる中身になっています。国民は公益、公共の福祉に常にしたがわなければならない。そうなっています。」
 上記雑誌ではこう書いている。
 「自民党の憲法改正草案には、『この憲法が国民に保障する権利を乱用してはならない。常に公益及び公の秩序に反しない範囲で自由を享受せよ』と書かれています。つまり権力者が国民に対して自由や人権を制限するという意味で、ベクトルが完全に反対になってしまっています。これは、ある意味もう憲法ではないとさえわたしは思います」(p.93)。
 福島みずほの頭自体が「逆に」または「ベクトルが完全に反対に」できているからこそ、このような罵倒になるのだろう。
 自民党改正草案の当該条文は、以下のとおり。
 11条「国民は、全ての基本的人権を享有する。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利である」。
 12条「この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力により、保持されなければならない。国民はこれを濫用してはならず、自由及び権利には責任及び義務が伴うことを自覚し、常に公益及び公の秩序に反してはならない。」
 現憲法の条文は、次のとおり。
 11条「国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる」。
 12条「
この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ」。
 このように、第一に、「常に公益及び公の秩序に反してはならない」等の制約も、前条による基本的人権の保障を前提としたものだ。
 第二に、福島らが護持しようとする現憲法においてすら、
「…濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ」と明記されている。
 いったい本質的にどこが違うのか。福島が自民党案を「逆」だ、国家権力による人権制限容認案だとののしるのならば、現憲法についても同様のことが言えるはずなのだ。現憲法においても基本的人権を「濫用してはならない」し、「常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ」のだ。
 福島みずほの改憲案憎し、自民党憎しは、この人物の頭の中の「ベクトルを完全に反対に」してしまっているようだ。
 この人物に客観さとか冷静さを求めても無駄なのだろう。あらためて、呆れる。
 〇なお、自民党草案は、上に見られるように現憲法の微修正で、マッカーサー憲法ないしGHQ憲法の抜本的な見直しになってはいない。
 九条改正・新九条の二設定はこれらでとりあえずはよいとしても、全体としてはもっと本格的な改正案(新憲法制定と言えるもの)が出されることが本来は望ましいだろう(改正の現実的可能性・戦略等々にもよる)。
 そして、私は上のような二カ条は、とくに(現11条の後半と)12条は、なくともよいと考えている。自民党、立案担当者は、もっと思い切った改憲案をさらに検討してもよいのではないか。
 このあたりは、憲法改正手続法の内容にも関係し、現憲法の条文名(数)を基本的には変えない(加える場合には九条の二のような枝番号つきの新条文にする)という出発点に立っていることによるようだ。
 あらためて調べてみたいが、番号(条文名)も抜本的に並び替える、という抜本的・全面的な改正は全く不可能なのだろうか。このあたりの問題は、産経新聞社の新憲法起草委員たちはどう考えているのだろうか。

1045/北朝鮮による人権侵害への対処に関する法律。

 「拉致問題その他北朝鮮当局による人権侵害問題への対処に関する法律」という名前の法律が(生きている現行法として)ある。平成18年法律96号。
 民主党であっても松原仁はたぶん知っているだろうが、山岡某担当大臣は内容まで含めて知っているだろうか。
 多くの人は知らないと思うので、またさして長い法律ではないので、以下に、全文を紹介しておく。

 「第一条(目的)   この法律は、二千五年十二月十六日の国際連合総会において採択された北朝鮮の人権状況に関する決議を踏まえ、我が国の喫緊の国民的な課題である拉致問題の解決をはじめとする北朝鮮当局による人権侵害問題への対処が国際社会を挙げて取り組むべき課題であることにかんがみ、北朝鮮当局による人権侵害問題に関する国民の認識を深めるとともに、国際社会と連携しつつ北朝鮮当局による人権侵害問題の実態を解明し、及びその抑止を図ることを目的とする。 
 第二条(国の責務)   国は、北朝鮮当局による国家的犯罪行為である日本国民の拉致の問題(以下「拉致問題」という。)を解決するため、最大限の努力をするものとする。
   政府は、北朝鮮当局によって拉致され、又は拉致されたことが疑われる日本国民の安否等について国民に対し広く情報の提供を求めるとともに自ら徹底した調査を行い、その帰国の実現に最大限の努力をするものとする。
   政府は、拉致問題その他北朝鮮当局による人権侵害問題に関し、国民世論の啓発を図るとともに、その実態の解明に努めるものとする。
 第三条(地方公共団体の責務)  地方公共団体は、国と連携を図りつつ、拉致問題その他北朝鮮当局による人権侵害問題に関する国民世論の啓発を図るよう努めるものとする。
 第四条(北朝鮮人権侵害問題啓発週間)  国民の間に広く拉致問題その他北朝鮮当局による人権侵害問題についての関心と認識を深めるため、北朝鮮人権侵害問題啓発週間を設ける。
 2  北朝鮮人権侵害問題啓発週間は、十二月十日から同月十六日までとする。
   国及び地方公共団体は、北朝鮮人権侵害問題啓発週間の趣旨にふさわしい事業が実施されるよう努めるものとする。
 第五条(年次報告)  政府は、毎年、国会に、拉致問題の解決その他北朝鮮当局による人権侵害問題への対処に関する政府の取組についての報告を提出するとともに、これを公表しなければならない。
 第六条(国際的な連携の強化等)  政府は、北朝鮮当局によって拉致され、又は拉致されたことが疑われる日本国民、脱北者(北朝鮮を脱出した者であって、人道的見地から保護及び支援が必要であると認められるものをいう。次項において同じ。)その他北朝鮮当局による人権侵害の被害者に対する適切な施策を講ずるため、外国政府又は国際機関との情報の交換、国際捜査共助その他国際的な連携の強化に努めるとともに、これらの者に対する支援等の活動を行う国内外の民間団体との密接な連携の確保に努めるものとする。
 2  政府は、脱北者の保護及び支援に関し、施策を講ずるよう努めるものとする。
   政府は、第一項に定める民間団体に対し、必要に応じ、情報の提供、財政上の配慮その他の支援を行うよう努めるものとする。 
 第七条(施策における留意等)  政府は、その施策を行うに当たっては、拉致問題の解決その他北朝鮮当局による人権侵害状況の改善に資するものとなるよう、十分に留意するとともに、外国政府及び国際連合(国際連合の人権理事会、安全保障理事会等を含む。)、国際開発金融機関等の国際機関に対する適切な働きかけを行わなければならない。
 第八条(北朝鮮当局による人権侵害状況が改善されない場合の措置)  政府は、拉致問題その他北朝鮮当局による日本国民に対する重大な人権侵害状況について改善が図られていないと認めるときは、北朝鮮当局による人権侵害問題への対処に関する国際的動向等を総合的に勘案し、特定船舶の入港の禁止に関する特別措置法(平成十六年法律第百二十五号)第三条第一項 の規定による措置、外国為替及び外国貿易法 (昭和二十四年法律第二百二十八号)第十条第一項の規定による措置その他の北朝鮮当局による日本国民に対する人権侵害の抑止のため必要な措置を講ずるものとする。」
 以上。
 北朝鮮系の朝鮮学校への補助(学費無償化)の問題も、上の法律の趣旨と関連させて論じられてよいのではないか。
  なお、すべてとはいわないが、北朝鮮の現況の重要な起源・原因・背景がコミュニズム・共産主義・マルクス主義にあること、マルクス→レーニン→スターリン→毛沢東・金日成という系譜の果てに現在の北朝鮮があることを、とりわけ日本の「左翼」は―むろん朝日新聞を含む―しっかりと認める必要がある。

1030/原子力損害賠償法・エネルギー政策基本法と菅直人・マスメディア。

 〇原子力損害賠償法〔原子力損害の賠償に関する法律〕3条第一項は、次のように定める。
 
「原子炉の運転等の際、当該原子炉の運転等により原子力損害を与えたときは、当該原子炉の運転等に係る原子力事業者がその損害を賠償する責めに任ずる。ただし、その損害が異常に巨大な天災地変又は社会的動乱によつて生じたものであるときは、この限りでない」。
 ここでいう「原子力事業者」とは原子炉等規制法〔核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律〕23条・23条の2・13条第一項・43条の4第一項・44条第一項・51条の2第一項・52条第一項のいずれかの「許可」を受けた者をいうので(同法2条第三項)、福島第一原発等の事故にかかる事業者は東京電力となる。
 さて、この規定は、損害賠償につき一般的・原則的な過失責任主義を採っていない(=無過失責任主義を採る)ことを明らかにしている、とされる。但し、完全な無過失・結果責任を要求しているわけでもなく、上記のとおり、「異常に巨大な天災地変又は社会的動乱によつて生じたものであるとき」は免責されるものと定めている。
 かねて不思議に思ってきたのは、この規定の解釈が政治・行政界でまともに議論されたことはなく、マスメディアにおいて話題にされたこともほとんどないと見られることだ。
 むしろ、おそらくは上にいう免責される場合にはあたらないことを当然に前提として、早々に、原子力損害賠償法自体にもとづく「原子力損害賠償紛争審査会」が発足し、議論を始めている。
 上の免責規定には該当しない、すなわち、「異常に巨大な天災地変又は社会的動乱によつて生じたもの」ではない、ということを内閣も各政党も、そしてマスメディアも十分に納得したうえで、損害賠償に関する細かな議論は進めてほしかったものだ。
 たぶん4月中の毎日新聞だっただろう、与謝野馨が上の免責条項に該当するので東電は免責される旨を言ったら、枝野幸男がそんな解釈には法律改正が必要ですよ(=今の法律のままだと東電は免責されない)と反論した、というような記事を読んだ。見出しになってもおらず、記事本文中の一部だったが、じつに基本的・根本的な問題に触れていたのだ。
 結論としてはどちらでもよい、と言えば語弊はあるし、最終的な決定権者は裁判所なのだが、政府として、上の法律の重要な関係条項をどのように解釈して損害賠償関係事務を遂行していくかは、きちんと明確にして国民(・マスコミ)に対して公表しておくべきだっただろう。
 ひょっとすれば、それはなされていたのかもしれない。そうだとすると、この点について重要な報道対象としなかった日本のマスメディアは、いったいいかなる「法的」感覚をもっているのかと、恐怖に近いほどの感想をもたざるをえない。
 東京電力を擁護する意図はないが、「異常に巨大な天災地変
」による損害か否かは、議論するに足りる論点だったと思われる。
 また、この法律の裏付けをもって被害者が権利として要求(請求)できる損害賠償(金銭による償いの一つ)と、東電や国等が<見舞金>的に行う、被災者=弱者救済という目的も含めての、政策的な金銭給付とは、論理的にはきちんと区別されなければならない。
 これらは、「法的」議論のイロハなのではないか?
 こうしたことが曖昧にされたまま?何となく事態が進行するのは、<法的秩序感覚>を不快な方向に動揺させる。
 〇産経新聞7/30付社説は、以下のことを述べている。
 菅直人内閣の「エネルギー・環境会議」が「原発への依存度を下げていく」ことを目指し、2050年までに原発を減らす工程表を作る方針を打ち出したが、「そもそも、首相は本来あるべき手続きを無視している。エネルギー政策は『エネルギー政策基本法』に基づき策定され、変更する場合、エネルギー基本計画を変えなければならない。策定者は経済産業相と決まっている。だが、首相は原発を推進してきた経産省の影響力排除を狙い、国家戦略室による見直しにこだわっている。その結果が今回の中間整理である」。
 菅直人とその内閣が<法律を誠実に執行>しているのか疑問を呈したところだが、阿比留瑠比の産経新聞7/30付「日曜日に書く/順法精神見あたらぬ菅首相」とともに、産経新聞だけは(?)、「本来あるべき手続」等の表現でもって、菅直人・同内閣の政治・行政スタイルの異様さを指摘し始めた(?)ようだ。
 上の産経社説が指摘している例は、<法律を誠実に執行>していないどころか、明らかに<違法な法令執行>をしているのではないか。左であれ右であれ、(現行の)法律に従っていない内閣・行政権は、それだけで厳しく糾弾・指弾されるべきではないのか??
 阿比留瑠比の文章の中に出てくる片山虎之助(たちあがれ日本)の発言を探してみたりしたのだが、長くなったので、次回以降に委ねる。

0910/井上薫・ここがおかしい外国人参政権(2010)読了。

 10/09に、井上薫・ここがおかしい外国人参政権(2010、文春新書)を一気に全読了。
 大きな注意を惹いておきたいことが一点、基本的な疑問点が一点ある。

 第一。傍論でいわゆる「許容説」を採ったと(ふつうは)理解されている最高裁1995年(平成07年)02.28判決につき、百地章らの保守派らしき論者の中には、<傍論にすぎず>、全体として「許容説」ではなく「禁止説」に立っていると理解すべき旨の主張がある。櫻井よしこも百地章らの影響を受けている。

 井上薫の上の本は、ごく常識的に、素直な日本語文の読み方として、上の最高裁判決は「許容説」=法律によって一定の外国人に地方参政権を付与することは憲法上許容されている(付与しないことも許容される=違憲ではない)という説に立つものと理解している(そしてそれを批判し、井上は「禁止説」に立つ)。
 憲法ではなく上記最高裁判決の「解釈」のレベルでの議論として、百地章の読み方(判決の「解釈」)や櫻井よしこの「読み」方にしばしば疑問を呈してきた。

 自らの憲法解釈に添うように憲法に関する最高裁判決を「解釈」したいという気持ちは分からなくはないが、そして上記最高裁判決が<推進派>の「錦の御旗」(井上p.67)になることを阻止したいという気持ちも理解できるが、法的議論としては、無理をしてはいけない。

 井上薫は書く。例えば、①上記最高裁判決の「中核」は「『定住外国人の地方参政権が憲法上禁止されていない』という点にあります」(p.80)。②上記最高裁判決は三段落からなり、「第二段落」は「外国人のうち…〔中略〕に対し、法律により選挙権を付与することは憲法上禁止されていない」という意味だ。「推進派の錦の御旗」は「憲法理論における『許容説』を採用した、第二段落の部分です」(p.89-90)(『』部分も判決の直接引用ではなく、井上による要約)。

 百地章らは(井上のいう)第一段落と第二段落とは「矛盾」しているとし、かつ第二段落は「傍論」として、全体としては、第一段落を重視して<禁止説>に立つ、と最高裁判決を「解釈」するが、同旨をこの欄ですでに述べているとおり、井上の読み方(理解・「解釈」)の方が素直で、常識的だ。

 従って、最高裁判決も<禁止説>だ、と(無理をして)主張するよりも、上記最高裁判決自体を批判すべきだ、ということになる。

 また、上記判決の「第二段落」=いわゆる「傍論」部分を主導したとされる園部逸夫裁判官(当時)の退官後の「証言(?)」を引き合いに出して上記判決の権威を事実上貶めようとすることも政治運動的には結構なことだが、何を当時の裁判官が喋ったところで、かつての最高裁判決の法的意味が消滅したり変化するわけでもない(このこともいつか書いた)。

 第二。井上薫は憲法解釈として「禁止説」を採り、上記最高裁判決を批判する。その結論自体に賛同はするが、論旨・議論の過程には疑問もある。

 井上は、他のこの人の本にすでに書いていることだが、判決理由中の(判決の)「主文を導く関係にない部分」を(関係のある「要部」に対して)「蛇足」と呼び、そのような蛇足を含む判決を「蛇足判決」と称する(p.103)。そして、これこそが重要だが、「蛇足」(を付けること)は「実は違法」で、「蛇足判決は先例にも判例にもならない」、という「蛇足判決理論」なるものを主張する(p.119)。

 そのうえで、上記最高裁判決の「第二段落は蛇足だ」(p.126の小見出し)とし、第二段落は「裁判所の違法行為の産物」で、「後世の人が先例と見なしたり、判例として尊重するということは、許されない」と断じる(p.130)。

 上の結論的部分に全面的には賛同できないのだが、それはさて措くとかりにしても、例えば次の一文は自己の「理論」に対する<買いかぶり>ではないだろうか?

 「こうして〔外国人地方参政権付与〕推進派の根拠は、蛇足判決理論によって完膚なきまでに破壊されました」(p.137)。

 外国人参政権付与法案の上程かという切羽詰まった時期になって、あらためて関係最高裁判決の「読み方」に関する議論やその最高裁判決も一つとする憲法「解釈」論の展開があったりして、外国人地方参政権付与推進派が勢いを減じていることは確かだろうが、推進派の「根拠」が「完膚なきまでに破壊され」ているとはとても思えない。

 また、かりに勢いが大きく減じているとしても、そのことが井上の「蛇足判決理論」による、とはとても思われない。

 以上が、読後に感じた、重要な二点だ。

 「蛇足」をさらに二点。第一に、井上は上記最高裁判決の「第二段落」を「裁判史上永遠に残る大失敗」と断じ、「園部裁判官の空しい弁解」との見出しも付ける(p.129、p.130)。

 すでに述べたことだが、客観的には、園部逸夫は<晩節を汚した>と言ってよいだろう。「韓国や朝鮮から強制連行してきた人たち」を「なだめる意味」、「政治的配慮があった」、日韓関係についての「思い入れ」があった、等と述べたようだが(p.133-4)、判決後にこんなことを(いくら内心で思っていても)口外してしまうこと自体が異様・異常だ。なお、1929年生まれで、私のいう<特殊な世代(1930~1935年生)>(最も強く占領期の「平和・民主主義」・「反日〔>反日本軍国主義〕・自虐」教育を受けた世代)にもほとんど近い。
 第二。判決理由中の「蛇足」部分は(あるいはそれを付けることは)「違法」で、「先例、判例」として無意味だ、と言い切れるのか?

 井上はいくつかの例を挙げており、その趣旨はかなりよく分かるが、しかし、例えば、議員選挙の無効訴訟における請求棄却判決が、理由中で定数配分規定をいったん違憲=憲法14条違反だと述べることは(請求棄却という結論とは無関係だから)「違法」で、<判例>としての意味はないのだろうか?

 「蛇足判決理論」についての、井上以外の他の専門家の意見も知りたいものだ。

0887/西部邁には「現実遊離」傾向はないか②。

 いかなる理由だったのか、中島岳志=西部邁・パール判決を問い直す(講談社現代新書、2008.07)をきちんと読まなかったし、この欄でコメントしたこともおそらくない。
 と思っていたが、記憶違いで、概読して、中島岳志の法的無知等について批判的
コメントすら書いていた。  その後、所謂東京裁判法廷のパ-ル判事の<真意>をめぐる東谷暁等と小林よしのりの月刊正論(産経)等での論争を知り、ケルゼン(・「法実証主義」)の理解はパ-ル判事の意見書(所謂パール判決)の理解や評価と関係はない等と書いて、このときは小林よしのりを応援したのだった。
 西部邁が書く上掲の本の「おわりに」(p.197-、計10頁)をあらためて読んで、この人の「法」等に関する考え方、「法律観」はかなり奇妙だと感じざるをえない。
 要約的に紹介しつつ、コメントする。
 ①「近代の社会秩序を方向づけている法哲学は法実証主義だといってさしつかえない」。
 ②「実証主義」は観察・計量可能な社会の規範体系を重視し、それをできめるだけ「(形式的)に合理的に構築」しようとする。規範体系は「慣習法」も含むが、「法実証主義」の「主たる対象」は「いわゆる制定法」になる。(p.198)
 →「法実証主義」が近代「法哲学」を「方向づけ」る、との理解は適切なものか、確信はもてないが、それが、のちにも西部邁が(極端なかたちを想定して)理解するものを意味するとすれば、すでに誤謬または偏見が含まれているだろう。
 ③上のことが「過剰なほどに明確」なのはケルゼン。ケルゼンは、1.「価値相対主義」に立ち、2.「根本規範」が採用する「価値観」は「民主主義的な」「多数決」によって決定されると説き、3.「根本規範」から「合理的に導出され制定され」るのが「実定法の体系」だとする(4.略)(p.199)
 ④ケルゼンの法哲学は「ハイエックの批判した」「設計主義(…)の法哲学」であることは「論を俟たない」。
 ⑤「いささかならず奇怪」なのは、「自称保守派の少なからぬ部分が、社会秩序の維持に拘泥するのあまり、こうした(制定)法至上主義に与している」ことだ。
 →鳩山由紀夫はもともとは「最低でも県外」と言っていたのに、「できるだけ県外」との約束を履行できなくて…と謝罪した。「最低でも」と「できるだけ」では、まったく意味が違う。ごまかしがある。西部邁もまた、「法実証主義」、「主な対象」は「制定法」、という前言を、この⑤では「(制定)法至上主義」と言い換えている。批判したい対象を批判しやすいように(こっそりと)歪めることは論争においてしばしば見られることだが、西部邁も対象の歪曲をすでに行っているのではないか。
 ⑥東京裁判にもかかわる「自称保守派」の「罪刑法定主義の言説」はケルゼンの「もっとも狭い近代主義にすぎない」。<罪刑法定主義>によって「見過ごしにされている」のは、次の二つ。第一に、「制定法はつねに何ほどか抽象的に規定されるほかない」ということ。そして、「法定」 の「実相」は「権力(…)による決定」だということ。第二に、制定法の「解釈と運用」は「根本規範」に「従い切れる」ものではなく、「制定法を基礎づけたり枠づけたりしている法律以外のルール、つまり徳律(モーラル)」やその苗床たる「国民の習俗」やそれが促す「国民の士気」等を参照せざるをえない。(p.200-1)
 →この⑥には、<罪刑法定主義>への偏見と無知がある。
 <罪刑法定主義>といっても「制定法」が「何ほどか抽象的に規定されるほかない」ことは、法学または刑法学の入門書を読んだ学生においてすら常識的なことだ。また、「徳律」・「習俗」・「士気」などとは表現しないが、とくに裁判官が、法律上に明記された文言では不明な部分を何らかの方法によって<補充>して解釈していることも常識的なことだ。
 <罪刑法定主義>は上の二点を「見過ごし」にしている、などという大言壮語は吐かない方がよい。
 ⑦欧州の「慣習法の法哲学」をD・ヒュームも語り、E・バークは、「啓蒙的な自然法」とは区別される「歴史的自然法」が基礎に胚胎する「慣習法体系」を語った。「歴史的自然法」とは「歴史の英知」ともいうべき「国民の規範意識」で、憲法についての国民意識も「政治的に設計され」ず、「歴史的に醸成される」。(p.202-3)
 ⑧「保守思想」は「歴史的自然法の考え方」に「賛意を表する」。
 →「保守」=「歴史的自然法の考え方」、「左翼」または反・非「保守」(「自称保守」の多く)=「法実証主義」と言いたいのであれば、あまりも単純な整理の仕方ではないか?
 ⑨「歴史的自然法」の理解者は多少とも「法実証主義」を批判する。後者は「民主主義の多数決によって何らかの特定の直観を採用する」との見解だ。その「直観の妥当性」を「歴史的英知」、「いいかえると伝統精神」に求めるのが「保守思想における法哲学の基本」だ。
 ⑩「保守思想における法哲学」は「罪刑法定主義」に「もっとも強い疑義」をもつ。「法実証主義」の目標である「精緻な制定法」の「設計」をすれば、社会秩序は「リーガル・アルゴリズム(法律的計算法)」に任されることとなり、「法律的計算法」の支配する社会は「(民主主義という名の)牢獄」にすぎない。(p.203)
 →じつに幼稚な思考だ。たしかに、法律(制定法)の精緻さを高める必要がある場合のほかに、あまりに詳細で厳密な法律(制定法)作りを避けるべき場合もあるだろう。だが、「精緻な制定法」作りによって社会は「(民主主義という名の)牢獄」になるなどと簡単に論定すべきではないだろう。
 また、ここにはほとんど明らかに「制定法(法律)」ニヒリズムとでも言うべきものが看取できる。さらに、現代国家・現代社会につき「法律」によって国民(人民)を監視し管理する「牢獄」に見立てているらしきM・フーコーの言説を想起できさえする(M・フーコーの議論をあらためて確認はしない)。西部邁とは存外に―少なくとも「法律(実定法)」に関する限りでは―「左翼」的心情の持ち主なのではないか。

 ⑪「制定法」中心になるのは「文明の逃れ難い宿命」だろうが、「歴史的自然法」を「考慮」すべしとするのが「保守的な裁判観」だ。

 ⑫所謂東京裁判の「法実証主義・罪刑法定主義」違反に対する批判に終始して当時の「国際慣習や国際歴史(の自然法)に一顧だにしない」のは「法匪のにおいがつきまとう」。
 ⑬「左翼(近代主義)的な法律観」を排すべき。「左翼的」「裁判観」を受容したうえでの「東京裁判批判などは屁のつっぱり程度にしか」ならない
 →所謂東京裁判に関連させてだが、「法実証主義・罪刑法定主義」に立つ者を「法匪のにおいがつきまとう」との表現で罵り、「左翼的」裁判観だと断定している。
 かかる単純な議論には従いていけない。東京裁判を離れてより一般的に言えば、前回に書いたこととほとんど同様になる。つまり、西部邁がこの文章で言っている「歴史的自然法」・「慣習法の法哲学」あるいは「歴史的英知」・「伝統精神」に従った<制定法(法律)>の「解釈運用」や、新しい<制定法(法律)>案の具体例を示していただきたい。
 現実に多数ある政策課題(そして、どのような内容の法律にするかという諸問題)を前にしてみれば、「歴史的自然法」を考慮せよ、と言ってみたところで、ほとんど<寝言に等しい>
 西部邁は自分が毎年払っているだろう(原稿料・印税等の)所得税の計算方法にしても、自分が利用していると思われる公共交通・エネルギー供給事業等々にしても、どのような関係法令があり、どのような具体的定めがあるかをほとんど知ってはいないし、ひょっとすれば関心もないのかもしれない。<現実遊離>を感じる所以だ。
 ついでに。現憲法76条3項は「すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行ひ、この憲法及び法律にのみ拘束される」と定めている。裁判官が依拠すべきなのは「法律」だけではない。「憲法」も含まれるし、何よりも「良心に従」うべきとされている。
 西部邁が嫌いな現憲法すら、<制定法(法律)至上主義>を採用していない。

0886/西部邁には「現実遊離」傾向はないか①。

 1970年の三島由紀夫の自決の際の<檄文>が憲法と自衛隊に触れていることから、隔月刊・表現者29号(ジョルダン、2010.03)の「憂国忌・記念シンポジウム/現代に蘇る三島由紀夫」によると、西部邁は憲法や法律について、つぎのように発言している(p.272)。<檄文>への言及部分は省く。
 ①憲法と自衛隊は本来は「二者択一」。
 ②「元来、憲法なんてアメリカ人が書いた草案」で、日本側が拙速で翻訳して日本の「帝国議会」で「認められただけの存在」だ。
 ③「成文憲法」を書き「その憲法の条文に従って」行動するというのは「変な」のだ。「憲法に合うように自分の存在を変える」、これ自体を「歴史感覚をもった国民ならば」「とんでもないと思うべき」。「特定の人物」の「適当な興味による文章ごとき」に「国家のあり方とか人格のあり方まで左右される」こと自体が「非常に近代主義的な誤謬」だ。「あんな成文憲法は…あってもいいけれども」、「本来ならば自分たちの歴史の…良識なり常識として」「国防なり軍隊」をどう「作るかが決定的に大事だ」。
 ④「法律は大事」だが、その前に「常識」がある。それをもたらすのは「日本の歴史その他」で、この方が「遙かに大事」だ。
 ⑤「今の日本人」は「尚かつ憲法というものに依存」しているが、「そんなもの日本の歴史と無関係」。「歴史」の方が「人間精神、意識として決定的に大事」。「どんな憲法の条文」があろうが、「そんなことは二の次三の次」ということを「今の日本人は全く分からずにいる」。
 さて、西部邁はいったい何を言いたいのか?
 上の①・②はよい。あとは「憲法」の部分を1947年施行の<日本国憲法>ときちんと読み替えると趣旨・気分は理解できそうだ。
 だが、いかに現憲法に対する嫌悪感・拒否感情が強くとも(私も多分に同感だ)、現憲法やその下位の法律よりも「日本の歴史」の方が重要だ、という旨の部分は、一種の<憲法・法ニヒリズム>につながるところがあるようで、脆いところがあると感じる。
 上の③のように、「憲法の条文に従って」行動するというのは「変な」のだ、「憲法に合うように自分の存在を変える」、これ自体を「歴史感覚をもった国民ならば」「とんでもないと思うべき」だ、と西部邁が言ってみたところで、現実の日本の政治・社会(・人々の行動)は現憲法によって方向づけられ、制約されてきたことは疑いえない。
 いかに現憲法の生誕の奇異さを指摘し、その内容の日本の歴史と無関係の「近代主義」性を強調しても、現憲法施行後は現憲法の定めにのっとり、加えて国会法等の法律に従って両議院の議決によって「法律」は制定されてきた。同じく加えて公職選挙法等の法律に従って両議院の議員は選出されてきた。そして現憲法に従って、小泉内閣も鳩山由紀夫内閣も生まれてきた、という現実を否定することはできない。
 そのような意味で、西部邁が渡部昇一のように現憲法「無効」論を主張しているのかどうかは知らないが、西部邁にはいくぶんは<現実遊離>の趨きがある。
 西部邁自身が憲法改正に関する提言類を執筆しているように、現実的に力を持ちうるのは、<憲法よりも歴史が大事、憲法は「二の次三の次」>といった主張ではなく、「日本の歴史」を組み込んだ新憲法を作ること=憲法を改正すること、そのための主張・提言・議論をすることに他ならないだろう。
 西部邁は「法律」にも言及して「日本の歴史その他」がもたらす「常識」の方が「遙かに大事」だとも語る。気分は分かるが、しかし、例えば―あくまで一例だが―、「法律」が定めるべき、両議院議員の選出方法(定数配分等を含む)、消費税率、社会的福祉的給付の具体的内容は、「日本の歴史その他」がもたらす「常識」によってどのように明らかになるのか、具体的な例を示していただきたい。
 国有財産の管理方法、道路管理の仕方や道路交通の諸規制、あるいは各種「公共」事業の実施を国・地方公共団体・独立行政法人・その他の<外郭団体>・「公益法人」・<ほとんど純粋な民間セクター>にどう配分するのか等々は、「日本の歴史その他」がもたらす「常識」によって、どのように、どの程度、明らかになるのか?
 現実に多数ある政策課題(そして、どのような内容の法律にするかという諸問題)を前にしてみれば、「法律」よりも「日本の歴史その他」がもたらす「常識」の方が「遙かに大事」だ、という見解を述べたところで、ほとんど<寝言に等しい>
 実際にも、憲法改正をめぐって、あるいは諸法律案をめぐって(公務員制度改革、高速道路の料金の決め方、外国人選挙権、夫婦別姓等々々)<政治的>闘いが繰り広げられているようだ。
 そのような「憲法」や「法律」の具体的内容に関する諸運動に対して、西部邁の上のような発言は、<水をぶっかける>こととなる可能性が全くないとは思われない。
 もともと「憲法」(一般)・「法律」と道徳(規範)や歴史とは決して無関係ではない。あえてこれらの違いを強調することの意図はいったい奈辺にあるのだろう。
 このシンポジウムの司会者・富岡幸一郎は三島由紀夫の<檄文>が提起した一つは「憲法改正の問題」だと明確にかつ正当に述べている(p.270)。
 したがって、「憲法改正」の具体的内容・戦術が語られてもよかったのだが、西部邁は「成文憲法」・日本国憲法なんて「二の次三の次」だ、「大事」なのは「日本の歴史」だなどと発言して、論点をズラしてしまっている。こんな西部の議論を、憲法(とくに現9条2項)護持論者はきっと喜ぶだろう。

0864/外国人(地方)参政権問題-あらためて、その1。

 1 外国人参政権に関する最高裁平成7年2月28日判決に関与した元最高裁裁判官の園部逸夫、および園部を批判している百地章の議論については、すでに一度だけ触れた(3月14日エントリー)。

 このときは日本会議・月刊「日本の息吹」3月号というマイナーな(?)雑誌又は冊子に載っていた百地章の文章を手がかりに、産経新聞2/19の記事と絡めて書いた。

 月刊WiLL3月号(ワック)に、百地章「外国人参政権・園部元最高裁判事の俗論」がある(p.203)。こちらの方が、長く、より正確な百地の論考のようだ。
 月刊「日本の息吹」3月号では園部見解の典拠の一つは「日本自治体法務研究」とされていたが、正確には、「自治体法務研究」という雑誌(9号、2007夏)。
 2 あらためての感想の第一は、やはり園部逸夫という人物の<いかがわしさ>になる。裁判官時代は優れた、まともな人だったのかもしれない。だが、あくまで百地章による紹介・引用を信頼して感じるのだが、少なくとも自分が関与した上記最高裁判決に関するその後の園部の発言ぶりは、異様だ。

 前回(3/14)、百地が紹介しているとおりならば、「そのような『法の世界から離れた俗論』にすぎないとされる『傍論』を含む判決理由の作成に参画し合意したのは園部自身ではないか、という奇怪なことになる」と書いた。かつての自分を批判することになることを元最高裁裁判官が言うのだろうか、という思いが、<奇怪なこと>という表現になっていて、まさか…という気分が全くないではなかった。

 しかし、今回の百地章の文章を読んで、まさにその<奇怪なこと>を園部逸夫はしている、と断定してよいものと思われる。

 関心の高い人にはすでに無意味・無駄かもしれないが、整理・確認の意味を含めて、百地の文章から、園部逸夫発言を抜き出す。

 ①朝日新聞1999年6月24日-上記最高裁判決で「傍論を述べて立法に期待した」。

 ②自治体法務研究2007夏号-所謂傍論部分を「傍論…としたり、重視したりするのは、主観的な批評に過ぎず、判例の評価という点では、法の世界から離れた俗論である」。
 ③A・産経新聞2010年2月19日-所謂傍論部分には「政治的配慮があった」。

  B・阿比留瑠比ブログ2010年2月19日-所謂傍論部分は「確かに本筋の意見ではないですよね。つけなくても良かったかもしれません」、「なくてもいいんだ」。

 筆者(秋月)が直接に確認できるのは③A・Bだけだが、とりわけ、①と②の間には、私の理解ではより正確には、最高裁判決そのものと②の間には、異常な懸隔、この上もない奇怪さがある。自分が関与した(しかも「主導した」とすら言われる)判決部分について、「傍論…としたり、重視」するのは「法の世界から離れた俗論である」と言ってしまえる感覚・神経は尋常のものではない。

 3 私は上記最高裁判決の論理は成り立ちうるもので、「矛盾」しているとまでは言えない、と理解している。この点につき、百地章は「論理的に矛盾」している旨を詳論している。

 同趣旨のことは別冊宝島・緊急出版/外国人参政権で日本がなくなる日(宝島社、2010.04)の「百地章先生に聞く! いちからわかる憲法違反の外国人参政権」でも、「…傍論だし、しかも本論と傍論は矛盾している」(p.72)と述べられている。

 潮匡人に対する批判的コメントをしたりもしたが(その前には渡部昇一をとり挙げた)、広くは<仲間>だと主観的・個人的には考えている者の述べていることに(<仲間うちの喧嘩>のごとく)逐一反論しない方がよいのかもしれない。しかし、私のような理解(判例解釈)も成り立つとなお考えているので、簡単に述べておく。

 上記最高裁判決の、百地のいう「本論」(理由づけ)は、そのままに全文を引用すると次のとおり。①・②…は秋月による挿入。

 <〔①〕憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、我が国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものである。そこで、憲法一五条一項にいう公務員を選定罷免する権利の保障が我が国に在留する外国人に対しても及ぶものと解すべきか否かについて考えると、憲法の右規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならないところ、主権が「日本国民」に存するものとする憲法前文及び一条の規定に照らせば、憲法の国民主権の原理における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法一五条一項の規定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とし、右規定による権利の保障は、我が国に在留する外国人には及ばないものと解するのが相当である。〔②〕そして、地方自治について定める憲法第八章は、九三条二項において、地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が直接これを選挙するものと規定しているのであるが、前記の国民主権の原理及びこれに基づく憲法一五条一項の規定の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることをも併せ考えると、憲法九三条二項にいう「住民」とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当であり、右規定は、我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない。以上のように解すべきことは、当裁判所大法廷判決(最高裁昭和三五年(オ)第五七九号同年一二月一四日判決・民集一四巻一四号三〇三七頁、最高裁昭和五〇年(行ツ)第一二〇号同五三年一〇月四日判決・民集三二巻七号一二二三頁)の趣旨に徴して明らかである。」
 そしてこのあと、「〔③〕このように、憲法九三条二項は、我が国に在留する外国人に対して地方公共団体における選挙の権利を保障したものとはいえないが、…」と冒頭でまとめたあとで、所謂<傍論>へとつなげている。

 百地章も認めているように(月刊WiLL5月号p.205)、上のとくに②・③は、「外国人への参政権付与は、たとえ地方選挙権であっても認められない(禁止される)」とは「明言していない」。

 それを百地は、上の前段の「」内のように最高裁判決(本論)を<解釈>しているのだ。百地がp.210で「」付きでまとめている「本論」は、判決文そのものの引用ではなく、百地の<解釈>を経たものにすぎない。そして、これは成り立つかもしれない一つの(最高裁判決の)<解釈>なのかもしれない。

 しかしながら、少なくとも、絶対的にそのような内容の解釈しか出てこない、という文章ではない、と私は読んで(解釈して)いる。

 最高裁の上の文章で明確に述べられているのは、憲法93条2項は「我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない」(②)、同じことだが、「我が国に在留する外国人に対して地方公共団体における選挙の権利を保障したものとはいえない」(③)ということだけだ。

 これを、憲法(93条2項)は積極的に(地方参政権を)付与していない、とだけ<解釈>し、法律でもって付与することは憲法上「禁止されているものではない」(許容されている)〔所謂<傍論>中〕とつなげることは、決して<論理矛盾>ではない、と思われる。
 つまり百地章はすでに特定の解釈を加えて<本論>を理解し、そのうえで<傍論>と「論理的に矛盾」している、と主張しているわけだ。

 上のような<特定の解釈>を採用すれば、たしかに「矛盾」している。しかし、そもそもそのような前提に立たなければ、「矛盾」しているとは言えないだろう。

 本来は些細な問題かもしれない。あるいは、<政治的には>百地見解に従っておけばよいのかもしれない。だが、日本文の読み方として、いずれが適切な、または自然なものなのか、百地先生の教えをあらためて乞いたいものだ。 

0842/最高裁判決の「傍論」だから「法的拘束力はない」?-外国人地方参政権問題の一つ。

 外国人(地方)参政権(選挙権)付与法案に関して論議がなされている。その際に、保守系論者・評論家の中から、<外国人地方参政権付与を許容したかのような最高裁判決(平成07.02.28)は傍論でそれを述べたのであり、法的拘束力はない>旨が発言または論述されることがある。
 かかる保守系論者・評論家の発言・叙述には(私は上記の案に反対だが)「ひとこと言っておきたいことがある」(「さだまさし」ふう)。ひとことではなく二言以上になるかもしれない。
 第一。そもそも、最高裁判決の理由中の一文(「傍論」だろうとなかろうと)が「法的拘束力」をもつとはどういう意味をもち、「法的拘束力」をもたないとはどういう意味をもつのか、きちんとわきまえて発言等をしているのだろうか。
 いわゆる東京裁判の「拘束」力についてもかなり近いことが言えるが、そもそも「法的拘束力」をもつ・もたないがいかなる法的意味をもつかを説明できない議論は無意味だ。
 専門的な詳細は知らないが、判決主文の「拘束」力、あるいは判決理由中の(とくに直接に主文に関係する)<争点>に関する記述の「拘束」力の有無や「拘束」を受ける者の範囲等々について、議論があるはずなのだ。
 もともと訴訟および判決は原則としては訴訟当事者の権利義務に関する紛争について提起され、出されるもので、厳密にいえば直接には、訴訟当事者にしか<効力>を及ぼさない。
 <法的拘束力>の有無をうんぬんする論者は<判例としての法的意味>を言っているつもりなのかもしれないが、それにしても判決理由中の叙述がいかなる<判例(理論)としての意味>をもつかは一概に答えられるものではなかろう。
 そして、<判例(理論)としての法的意味>だとしても、<傍論には法的意味(法的拘束力)はない>などと簡単に言い切れない、と考えられる。
 とりあえず<傍論>を主文=結論とは直接には関係のないつぶやき、某のいう「司法のしゃべりすぎ」のようなもの、と理解するとしても、<傍論>は全く無意味というわけではない。ある紛争の発生・訴訟の提起に応じて、結論とは直接に関係なくとも、判決を出す機会に最高裁としての法的見解をついでに述べておくという運用は頻繁ではないが(とくに最高裁では)行われているようだ。対立している下級審判決の統一、行政・立法への警告等の意味をもつこともあるのだろう。 
 某のいう「司法のしゃべりすぎ」は、主文=結論とは直接には関係のない<つぶやき>のすべてを指しているわけでもなかろう。
 傍論中の判示ではあっても<最高裁判例>(最高裁の考え方)として重要な意味をもたされている例もあることを私は知っている。
 第二に、上記の最高裁判決は憲法は外国人に(地方公共団体レベルでも)選挙権を保障していない、憲法上の権利として憲法上付与されるものではない、と言っている。原文はつぎのとおり(下線部は引用者)。
 憲法第三章による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象とするものを除き在留外国人に対しても等しく及ぶが、「憲法一五条一項にいう公務員を選定罷免する権利の保障が我が国に在留する外国人に対しても及ぶものと解すべきか否かについて考えると、憲法の右規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならないところ、主権が『日本国民』に存するものとする憲法前文及び一条の規定に照らせば、憲法の国民主権の原理における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法一五条一項の規定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とし、右規定による権利の保障は、我が国に在留する外国人には及ばないものと解するのが相当である。そして、地方自治について定める憲法第八章は、九三条二項において、地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が直接これを選挙するものと規定しているのであるが、前記の国民主権の原理及びこれに基づく憲法一五条一項の規定の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることをも併せ考えると、憲法九三条二項にいう『住民』とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当であり、右規定は、我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない」。
 上の部分は外国人(地方)参政権(選挙権)付与に反対する保守系論者・評論家において、要旨的にでも言及されることが多い。
 だが、あくまで、憲法上は外国人(地方)参政権(選挙権)を保障していない、と述べているにすぎず、憲法は外国人(地方)参政権(選挙権)を<法律によって>付与することを禁止している、とまでは述べていない。
 憲法上付与されてはいないとしつつ、法律で付与することは憲法違反(違憲)になる、とも明言していないのだ。
 上のことを、上のような違いを、保守系論者・評論家はきちんと理解しているだろうか。
 そして、<法律で付与することまで憲法が禁止しているわけではない>旨を明言したのが、いわゆる「傍論」部分だ。原文はつぎのとおり(下線は引用者)。
 「憲法九三条二項は、我が国に在留する外国人に対して地方公共団体における選挙の権利を保障したものとはいえないが、憲法第八章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に鑑み、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解されるから、我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって、地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である。しかしながら、右のような措置を講ずるか否かは、専ら国の立法政策にかかわる事柄であって、このような措置を講じないからといって違憲の問題を生ずるものではない」。
 保守系論者・評論家は、憲法レベルと法律レベルでの問題をきちんと分けて論じているだろうか。
 この最高裁判決は小法廷判決だが、裁判官全員一致による文章として、上のように書かれたことの意味は(その当否・評価は別論として)小さくない、と思われる。<傍論だから法的拘束力はない>などと言って切り捨てて無視しようとすることはできないものと思われる。
 むろん、この部分を、特定外国人への(地方)参政権(選挙権)付与賛成論者が、最高裁が積極的に認めているとして援用するのも間違いだ。
 最高裁は法律レベルで、つまり国会による立法政策によって、<特定範囲の>外国人について(「国」政ではなく)<地方公共団体>レベルでの参政権(被選挙権を含めていないと解される)を付与するかどうかを判断できる、と言っている、と理解するのが、日本語文の素直な読み方だろう(繰り返すが、法律で付与しても、逆に法律で付与しなくても、どちらでも違憲ではない、と言っているのだ)。
 以上のようなやや複雑な(といって、さほど理解困難でもない)最高裁判決の論理構造(?)を、外国人(地方)参政権(選挙権)付与に反対する保守系論者・評論家はきちんと理解しているだろうか?
 第三。最高裁判決とは、最高裁判決の「理由」とは(「傍論」かどうかはともあれ)、いったいいかなる機能をもつものなのか。最高裁判決はその「理由」も含めて(少なくとも「傍論」でないかぎりは)、日本国民は金科玉条、高貴で権威あるものとして絶対視しなればならないものなのか?
 そんなことはない。確定したとされる最高裁の判例(理論)ですら、国民は批判することが可能だ。最高裁「判例」を最高裁自身が大法廷によって「変更」することも可能なのだ(追記すれば、最高裁の裁判官というのは、「戦後」の「平和と民主主義」教育―日本国憲法等にもとづく憲法等の教育を含む―のトップ・エリート的「優等生」たちであることを忘れてはいけない)。
 なぜこんなことを書くかというと、外国人(地方)参政権(選挙権)付与に反対する保守系論者・評論家の最高裁判決への言及の仕方には一種の<ご都合主義>が紛れ込んでいないか、という疑問がある。
 つまり、最高裁判決がいわゆる<傍論>において<保守派>にとって都合のよいことを書いていれば、彼ら<保守派>(といって私も広くは<保守派>のつもりなのだが)の多くは、<最高裁も傍論において(傍論ではあれ)述べているように……>などという言い方をして、自己の主張を正当化するために、最高裁判決の「傍論」を援用し、利用しようとするのではないか? かりにそういうことがあるとすれば、それは<ご都合主義>であり、最高裁判決に対する<ダブル・スタンダード>だ。
 こんな思考方法、議論の仕方としては朝日新聞的な「左翼」が採用するようなことを、まともでまっとうな<保守派>はしてはいけない。
 <傍論だから法的拘束力はない>とのフレーズが気になって書いておこうと思っていたが、思いの外、長くなってしまった。
 八木秀次はもちろん、百地章も、上のようなことをきちんとは書いてくれていないのではないか? だが私としては、上記最高裁判決の読み方も含めて、しごくまともなことを書いたつもりだ。
 上の最高裁判決を前提にしても、法律レベル、つまり立法政策レベルでの議論をきちんとすれはそれで足りる。この次元の問題についてはあえて書くまでもないだろう。

0834/渡部昇一の「裁判」・「判決」区別論は正しいのか?

 1952年4月発効の日本国との平和条約、いわゆるサンフランシスコ講和条約の11条第一文前段につき、「受諾」=accept したのは「裁判」ではなく「(諸)判決」(judgements)だとの旨を、渡部昇一は強調し続けている。
 月刊正論11月号(産経新聞社、2009)の巻頭、渡部「社会党なき社会党の時代」p.42は、田母神俊雄更迭←村山談話←東京裁判史観と系譜をたどった上で、日本の外務省は平和条約11条の「判決」を「裁判」と混同したため、日本政府・自民党は「卑屈」になった、外務省・小和田恒の国会答弁には「裁判と判決をごっちゃにした致命的な誤り」がある、等と説く。
 渡部昇一ら・日本を讒する人々(PHP、2009)p.149でも同旨を語り、11条の「…の受諾」という「部分の解釈をしっかりしておくことが、日本が独立として起つために不可欠の『知』だと思います」とも述べる。
 月刊ボイス10月号(PHP、2009)の渡部「東アジア共同体は永遠の幻」p.77では、次のようにすら述べる。
 「判決の受諾か、裁判の受諾か。これをどう考えるかで、じつは恐ろしい違いがある。『裁判を受諾する』といった場合には、東京裁判の誤った事実認定に基づく不正確な決め付け――南京大虐殺二十数万人や日本のソ連侵略というものまで――に日本が縛られつづけるということになるからだ。/げんに、『東京裁判を受諾した』ということが強調されるようになる一九八〇年前後から日本の外交は全部ダメになっていく。…」。
 講和(平和)条約11条第一文前段につき、「判決の受諾か、裁判の受諾か」を問題にする渡部昇一の問題意識とその結論的叙述は適切なのか?
 なるほど「裁判」ではなく「諸判決」の方がより適切な訳語であるように思われる。だが、そのことで、いったい何が変わるというのか?
 かねて、かかる疑問を持ってきた。だが、櫻井よしこも-渡部昇一の影響を受けてだろう-、とくに「左翼」による日本国・東京裁判「肯定」説に対して、「裁判」ではなく「判決」にすぎない旨を言って反論しているのを読んだことがある。
 また、法学者であるはずの八木秀次も、上のPHPの鼎談本の中で、渡部昇一の言い分をそのまま聞いていて、疑問を発しようともしていない。
 渡部昇一は①いかに「裁判」と「判決」を定義しているのだろう? いちおう別だが、重なり合うところの多い概念ではないか? あるいは、渡部昇一は②「判決」を判決「主文」のことだと誤解しているのではないか? 「判決」は「主文」と「理由」(・「事実」)から成り立っていることを知ったうえで語っているのだろうか?(かつては「主文」・「事実」・「理由」の三分だったが、後二者は「事実及び理由」に括られるようになっている-正確な叙述は別の機会に行ってみよう)。
 上の②の疑問からして、「裁判」と理解すれば、「東京裁判の誤った事実認定に基づく不正確な決め付け――南京大虐殺二十数万人や日本のソ連侵略というものまで――に日本が縛られつづける」が、「(諸)判決」と理解すれば「誤った事実認定に基づく不正確な決め付け」から免れる、などと簡単に言えるはずはない、と考えられる。
 また、上の①の疑問を基礎づけうるある法律用語辞典による「裁判」と「判決」の説明も、紹介したことがある(この欄の10/19)。再掲する。
 以下、有斐閣・法律用語辞典(第三版)による。それぞれ全文。
 「裁判」=「通常は、司法機関である裁判所又は裁判官が具体的事件についてする公権的な判断。訴訟事件の本案に関する判断はもとより、訴訟に付随しこれから派生する事項についての判断も含まれる。判決、決定及び命令の三種類がある。なお、両議院がその議員の資格に関する争訟について判断する場合及び弾劾裁判所が判断する場合にも、裁判という語が用いられる。」
 「判決」=「(1)民事訴訟法上、原則として口頭弁論に基づき裁判所がする裁判で、特別の場合を除き法定の事項を記載する文書(判決書)に基づく言渡しによって効力を生ずるもの。①確認判決、給付判決、形成判決、②終局判決、中間判決、③本案判決、訴訟判決、④全部判決、一部判決、追加判決等と講学上分類される。(2)刑事訴訟法上は、特別の場合を除き口頭弁論に基づいて裁判所がする裁判で、公判廷で宣告によって告知されるもの。すべて終局裁判である。」
 再度いうが、「裁判」ではなく「(諸)判決」と理解して(訳して)、いったいどういう違いが出てくるのか??
 <保守>の代表的論客の指摘だからといってつねに適切だとは限らない。上の問題を疑問視する<保守>知識人がいないようであることこそ奇妙というべきだ。
 渡部昇一は「裁判」(trial、tribunal)と「判決」(judgement)の違いに関する<英文学者>としての何らかの根拠をもっているのかもしれない。だが、その根拠自体がすでに危うい可能性がある。英米語(とくにアメリカ語)でも、「裁判」と「判決」は上の日本の辞典のようにやはり解されている可能性が高い。また、より適切に議論するためには<英米法>学者の知識も必要だろう。「裁判」・「判決」区別論には、あらためて論及する。   

0683/奇妙な東京地裁2009.03.12判決と朝日新聞、東京弁護士会・岩井重一、山田洋次・斉藤貴男。

 一 奇妙な判決が3/12に東京地裁で出たようだ(東京地裁2009.03.12判決)。
 産経新聞3/14社説によると、東京都日野市の都立七生養護学校で「性器の付いた男女の人形やコンドームの装着を教えるための男性器の模型などの教材」を使っていたことを視察して知った(確認した?)東京都議会議員が都議会で批判し、視察に立ち会った都教委が上記のような教材を没収した。
 「これに対し当時の教員ら31人が性教育の内容を批判され、教材を没収したのは不当として都と都議のほか、この視察を報じた産経新聞を相手取り計3000万円の賠償を求めた。判決は産経新聞への訴えは棄却し、都教委による教材没収などについても却下した」。だがこの判決は、「都議が教員を威圧的に批判した」などとして「旧教育基本法が定めた『不当な支配』にあたる」との判断を示し、一部訴えを認めた」。つまり、関係都議は原告らに対し、何がしかの損害賠償金を支払え、というわけだ。
 上記の教材につき、読売新聞3/16社説は「性器の付いた人形」としか書いていない。朝日新聞3/14社説もほぼ同様で、「性器がついた人形などの教材」としか書いていない。
 この判決の評価は、上の三紙でいうと、判決を批判する読売・産経と支持する朝日に分かれる。
 朝日新聞社説は、教育は「不当な支配」に服してはならないと教育基本法(改正前)が定めたのは「『忠君愛国』でゆがめられた戦前の教育への反省からだ。その意味を改めてかみしめる司法判断が示された」と大上段から振りかぶって書き始め、(判決の紹介か社説子の見解か不明だが、同じなのだろう)都議が「高圧的な態度で…難じた」、「これは穏当な視察ではない」、「不当な支配」にあたる、と断定する。そして「きわめて妥当な判断」と東京地裁判決を持ち上げている。その中で、「都議らは『政治的な主義、信条』にもとづいて学校教育に介入、干渉しようとした」と明記していることも注目しておきたい。また、「外部の不当な介入から教育の現場を守るべき教育委員会が、逆に介入の共犯だと指摘されたに等しい」とも書いている。
 朝日新聞社説の、歴史に残る大弁舌の一つとして長く記録されてよいだろう。
 養護学校という特有性があるとしても、小学校・中学校で、上記のような教材を使う「性教育」行うことが適切であるかは当然に問題にされてよい。
 読売新聞社説は「当時は、『男らしさ』や『女らしさ』を否定するジェンダー・フリーの運動とも連携した過激な性教育が、全国の小中高校にも広がっていた」と書いている。あえて指摘しておく必要はないかもしれないが、上のような性教育は<ジェンダー・フリー>論・運動を背景にしている。読売社説は続ける-「小学校2年生の授業で絵を使って性交が教えられるなどした。/性器の付いた人形が、都内80の小学校で使われていたことも明らかになり、国会でも取り上げられた。文部科学省が全国調査し、自治体も是正に取り組んだ。/都議の養護学校視察は、こうした過激な性教育を見直す動きの一環として行われたものだ」。
 読売社説も産経社説も指摘又は示唆しているように、かかる(性)「教育」方法を批判することが「不当な支配」にあたるとされ、視察時の都議発言が名誉毀損とされて不法行為責任(損害賠償責任)を負わされるようでは、地方公共団体の議会議員がその職責の一つとして「教育行政」を監視することは不可能になる。
 読売はいう-「政治家が教育現場の問題点を取り上げて議論し、是正していくこと自体は、当然のことと言えるだろう」。産経はいう-「同校の当時の性教育には保護者の一部からも批判が寄せられていた。保護者の同意、発達段階に応じた教育内容など性教育で留意すべき内容から逸脱したものだ。/これを是正しようとした都議らの行動を「不当」とするなら議員の調査活動を阻害しかねない」。
 朝日は、「都議らは『政治的な主義、信条』にもとづいて学校教育に介入、干渉しようとした」と書いた。これを読んで、思わず、「笑っちゃう」という気分になった。特定の「政治的な主義、信条」にもとづいて「性教育」をしていたのは、原告ら教員たちそのものではないか。
 朝日新聞社説子という常識・良識とは異なる基準を持っている者にとっては、自己の見解、主義・主張と異なるそれらだけが「政治的な主義、主張」となり、そのような「主義」にもとづくものだけが「不当な支配」になるのだろう。原告ら又はその教育方法(教材選択等)と「外部」又は「上部」の組織(日教組・自治労・市民団体等)との関係は定かでないが、原告らは、「外部」又は「上部」の組織によってこそ「不当な」支配・介入を受けていたのではないか。そうだとすれば、朝日新聞社説の主張とは逆に、都教委は「不当な支配」から教育を守ったことになる。
 どのような主張のやりとりがなされたかはほとんど知らない。だが、一部にせよ(つまり原告らが請求した額より少ない)「損害賠償請求」を認容した東京地裁の裁判官たちはいったいどういう感覚・良識の持ち主なのだろう。裁判官たちもまた「戦後民主主義」教育・「男女対等」教育の子であり(しかもその中での優等生であり)、放っておけば自然に<左傾化>していることを、この判決も示していると思われる。この判決の裁判長の氏名は矢尾渉
 二 怖ろしいと思うのは、原告団長は日暮かをるという元教諭であるらしい、こうした原告らの訴訟を弁護士団体が応援していたようであることだ。
 「2005年1月24日」に東京弁護士会は東京都教委・同教育長あてにつぎのような文章を冒頭におく文書を発している。
 「東京弁護士会 会長 岩井重一
  警 告 書
 東京都教育委員会(以下「教育委員会」ともいう。)は、2003年9月11日東京都立七生養護学校(以下「七生養護学校」という。)の教員に対して行った厳重注意は、『不適切な性教育』を理由にするものであって、このことは子どもの学習権およびこれを保障するための教師の教育の自由を侵害した重大な違法があるので、これらを撤回せよ。
 教育委員会は、同委員会に保管されている七生養護学校から提出された性教育に関する教材一式を、従来保管されていた七生養護学校の保管場所へ返還し、同校における性教育の内容および方法について、2003年7月3日以前の状態への原状回復をせよ。
 教育委員会は、養護学校における性教育が、養護学校の教職員と保護者の意見に基づきなされるべき教育であることの本質に鑑み、不当な介入をしてはならない。」
 裁判官以上に弁護士たちは<左傾化>していることは、「人権派弁護士」なる呼称がかなり一般化していることでもわかる。
 法的な専門職集団の一つが、「子どもの学習権およびこれを保障するための教師の教育の自由」を侵害するとして、都教委の側のみを一方的に批判しているのだから、この国(日本)はすでにかなり危うくなっている。この文書の責任者、「東京弁護士会 会長 岩井重一」の名前も永く記憶されてよいだろう。
 なお、東京弁護士会の2004年度の副会長・橋本佳子はその一年を振り返って、「とても楽しく充実した1年でした。イラク自衛隊派遣反対の会長声明、……、都の国旗国家〔ママ-正しくは「国歌」だろう〕強制や七生擁護〔ママ-「養護」〕学校性教育処分問題その他いくつもの意見書や警告書などなど、委員や職員の皆様と取り組んだ思い出がいっぱいです」と書いている。
 さらに、東京都議・都教委と原告らの対立に関しては、後者の側に立った<運動>もあった、ということも指摘しておく必要があるだろう。
 詳細には知らないが、上の東京弁護士会の「警告書」は、「当会が受理した2004年1月7日付申立人山田洋次、小山内美江子、斉藤貴男、川田悦子、堀尾輝久、蔦森樹、朴慶南ほか総数8125名にかかる『子どもの人権救済申立』」をきっかけにして発せられている。
 誰かが又は何かの組織・団体が、8125名の氏名を「集めた」又はそれだけの人数を「組織」したのだ。
 「山田洋次、小山内美江子、斉藤貴男、川田悦子、堀尾輝久」は<左翼>の有名人だから明示されているのだろうか(蔦森樹、朴慶南の二人は私は知らない)。山田洋次は日本共産党員又は積極的支持者と見られるご存知の映画監督、元日本共産党員とも言われる川田悦子は薬害エイズ訴訟原告だった国会議員・川田龍平の母親、堀尾輝久は「著名な」左翼・教育学者(岩波新書あり)。
 こうしてみると、この訴訟は石原慎太郎東京都知事を先頭とする?東京都の教育行政とそれに抵抗する「左翼」の闘いの一つで、根っこは、君が代斉唱拒否・不起立問題、それらを理由とする教員に対する懲戒処分に関する訴訟等と共通するところがあることが判る。
 そうだとすると、当然に、そうした<闘い>・<運動>を知って、あるいは背景にして、上記の朝日新聞の社説も書かれていることになる。
 あらためて書いておく。朝日新聞は「ふつうの」新聞ではない。朝日新聞(社)とは、「新聞」の名を騙る<政治(運動)団体>だ。

0598/中島岳志=西部邁・パール判決を問い直す(講談社現代新書)は駄書。

 中島岳志=西部邁・パール判決を問い直す(講談社現代新書、2008.07)はひと月以上前に通読している。

 あらためて精読したわけでもないが、昨日ケルゼンを最初に持ち出したのはたぶん西部邁と書いたのは誤りで、中島岳志。
 中島はp.23で言う-「法」の「背景」には「自然法」や「慣習法」がある。「保守派」なら「実定法至上主義、あるいは制定法絶対主義」の立場は「本来、手放しではとれないはず」なのに、「東京裁判や戦争犯罪をめぐっては、きわめて純粋法学のハンス・ケルゼンの立場、あるいは法実証主義と言われる立場で東京裁判批判を展開するという転倒が起きている」。
 きわめて不思議に思うのだが、中島は法学または法理論なるものについて、これまでにどれだけの基礎的素養を身に付けているのだろうか(まさかウィキペディアで済ませていると思ってはいないだろう)。
 経歴を見ると、中島岳志は法学部又は大学院法学研究科で「法学」の一部をすらきちんと勉強してはいない。むろんそのような経歴がなければ法学・法理論について語ってはいけないなどと主張するつもりはない。
 しかし、上のような論述を平気で恥ずかしげもなく公にできる勇気・心臓には敬服する。

 そもそも、第一に、少なくとも「慣習法」は「法」の「背景」にあるものではなく、すでに「法」の一種だ。「自然法」となると「法」の一種かについて議論の余地があるが、「法」の「背景」につねに「自然法」があるとは限らないことは-中島は別として-異論はないものと思われる。
 第二に、「きわめて純粋法学のハンス・ケルゼン」という言い方は奇妙な日本語文だ。「純粋(法学)」に「きわめて」という副詞を付ける表現自体に、法学やそもそものケルゼンについて無知なのではないか、という疑問が湧く。
 上に続けて中島は言う-「保守派」なら「道徳や慣習、伝統的価値、社会通念は『法』と無関係であるという法実証主義をこそ批判しなければなりません。…しかし、パールを援用した自称保守派の東京裁判批判は、全面的に法実証主義に依拠している」。
 この中島岳志は、①「法実証主義」(Rechtspositivismus)というものの意味をきちんと理解しているのだろうか。②「保守派」は、「法実証主義」を批判する(すべき)というが、では「左翼」は「法実証主義」者たちだ、ということを含意しているのだろうか。③そもそも「(自称)保守派」は「全面的に」「法実証主義」の立場で東京裁判を批判している、という論定は正しいのだろうか。
 じつはこの二人のこの本はほとんど読むに値しないと私は感じている。法学や国際法のきちんとした又は正確な知識・素養のない二人が、適当な(いいかげんな)概念理解のもとに適当な(いいかげんな)議論・雑談をしているだけだ、と思っている。講談社が月刊現代を休刊させるのも理解できるほど(関係はないか?)、講談社現代新書のこの企画はひどい。
 (朝日新聞社と毎日新聞社が授賞したという、もともとの中島岳志の本もじつは幼稚で他愛ないもので、授賞は<政治的>な匂いがある。)

 中島岳志に尋ねてみたいものだ。①現在の日本において、つまり現行日本国憲法のもとで「法実証主義」は採用されるべきものなのか、そうではないのか? 「法実証主義」なるものは、一概にその是か非かを答えることができないものであるのは常識的ではないのか(従って、その賛否が左翼-保守に対応するはずもない)。
 ②現憲法76条3項は
「すべて裁判官は、その良心に従ひ独立してその職権を行い、この憲法及び法律にのみ拘束される」と規定する。この裁判官は「良心」と「憲法及び法律」に拘束される(~に「従う」べき)という規定を、中島岳志は、「法実証主義」という概念を使ってどのように説明・解釈するか?

 幼稚な理解に立った(この人は誰から示唆・教示を受けたのか知らないがケルゼンを理解できていないと思う)、長講釈など読むに耐えない。
 上の中島の文章は東京裁判にまだ関係させているが、のちに西部邁はp.160で次のように言って論点をずらしている、あるいは論点を拡大させている。
 「日本の反左翼」は「ケルゼンにおける価値相対主義、法実証主義」を「受け入れるのか否かはっきりしていただきたい」。「法と道徳は全く別物だ、法に道徳や慣習が関与する余地がないという形式主義」を「自称保守派」が採るというなら、「保守」ではなく「純粋の近代主義(左翼)」に与していることが明瞭になる。
 東京裁判批判者が「法実証主義」に立っているという前提的論定自体に議論する余地があるが、それは措くとしても、「法実証主義」とは「法に道徳や慣習が関与する余地がないという形式主義」であるかの如き表現・理解だが、そもそもこの立論又は理解自体が適切なのだろうか。例えば、「法」(「実定法」でもよい)の中に「道徳や慣習」が(一部にせよ)含まれていることは当然にあり、そのことまで「法実証主義」は否定しないだろう。

 60年安保前にマルクスの一文も読まないまま日本共産党入党を申し込んだらしい西部邁は法学部出身のはずだが、まともに法学一般をあるいはケルゼンを理解しているのだろうか。平均人以上には幅広い知識・素養にもとづいて、しかし、厳密には適当ではないことを語っているように見える。
 それに何より、「ケルゼンにおける価値相対主義、法実証主義」に賛成するのか否かという問題設定・問いかけを(「反左翼」に対して)するようでは、パール意見書にかかわるより重要な論争点から目を逸らさせることになるだろう。こんな余計なことを書いて(発言して)いるから、小林よしのりや、さらに東谷暁による、瑣末な論点についての時間とエネルギーを多分に無駄にするような文章が書かれたりしているのだ。
 もっと重要な論点、議論すべき点が、現今の日本にはあるのではないか。
 八木秀次や西尾幹二のような者たちが、皇室に関する(しかも現皇太子妃に相当に特化した)議論に<かなり夢中に>なっているのも、気にかかる。
 中島岳志=西部邁・パール判決を問い直す(講談社)のような駄書が出版されたのも、日本にまだ余裕があることの証左だと、納得し安心でもしておこうか。

0530/西尾幹二は皇室典範等のどの法律・どの条項に基づく「皇室会議」を指しているのか。

 月刊・諸君!7月号(文藝春秋)の<われらの天皇家、かくあれかし>特集で、西尾幹二は、皇室典範(という法律)29条が内閣総理大臣を「皇室会議」の議長と定めているので、福田康夫現内閣総理大臣に対して、質問・要請する、というスタイルで文章を綴っている。最初の質問・要請事項は、皇太子妃のご病気・宮中祭祀へのご欠席等は「国家」問題・「国家レベルで解決されるべき政治問題」だと思うが、閣下(福田首相)は「そのような認識をお持ちであろうか」、のようだ(p.241)。
 内容的又は実質的問題はすでに(前回に)かなり触れたので、形式的・手続的問題について言及しておく。すなわち、「皇室会議」は「皇室」に関する事項ならば何でもすべて議題として議論することができるのか? 西尾が援用している皇室典範の全条項を、西尾自身は読んでいるのだろうか。
 皇室典範37条
皇室会議は、この法律及び他の法律に基く権限のみを行う」。
 皇室会議の権限は法律に列挙されている事項に限られる。同会議の議長としての内閣総理大臣の権限も(同会議に関する限りは)同じ範囲・事項に限られることとなる。その範囲・事項に該当しないと、議長・内閣総理大臣は「皇室会議」を招集・開催できない。

 やや急いで確認したので、見落としがありうるが、法律のうち皇室典範上の定めに限ると、「皇室会議」の権限は次のとおりだ。以下、特記がない限り、「皇室会議の議を経ることを要する」又は「皇室会議の議により…」と定められている。
 ・同3条/「皇嗣に、精神若しくは身体の不治の重患があり、又は重大な事故があるとき」に、2条に定める順序に従つて「皇位継承の順序を変えること」。 
 ・同10条立后及び皇族男子の婚姻」。
 ・同11条
一項/「年齢十五年以上の内親王、王及び女王」が「その意思に基き」、「皇族の身分を離れる」こと。
 ・同・同条二項/「親王(皇太子及び皇太孫を除く。)、内親王、王及び女王」が「前項の場合の外、やむを得ない特別の事由があるとき」に、「皇族の身分を離れる」こと。
 ・同13条但書皇族の身分を離れる親王又は王の妃並びに直系卑属及びその妃は、他の皇族と婚姻した女子及びその直系卑属を除き、同時に皇族の身分を離れる」が、「直系卑属及びその妃」が例外的に「皇族の身分を離れないものとすること」。
 ・同14条二項/「皇族以外の女子で親王妃又は王妃となつた者が、その夫を失つたときは、その意思により、皇族の身分を離れることができる」(第一項)が、これらの者が「その夫を失つたとき」、「その意思に」よらなくとも、「やむを得ない特別の事由があるとき」に「皇族の身分を離れる」こと。
 ・同16条
二項/「天皇が、精神若しくは身体の重患又は重大な事故により、国事に関する行為をみずからすることができないとき」に、「摂政を置く」こと。 
 ・同18条/「摂政又は摂政となる順位にあたる者に、精神若しくは身体の重患があり、又は重大な事故があるとき」に、一七条が定める「順序に従つて、摂政又は摂政となる順序を変える」こと。
 ・同20条
/上記の「第十六条第二項の故障がなくなつたとき」に、「摂政を廃する」こと。
 西尾幹二は、皇太子妃うんぬんの問題は、上記の皇室会議の権限のうちどの条項に該当すると判断しているのか、皇室典範以外の法律上の権限ならばどの法律の何条が定める権限に属する問題なのか、を明確にしておくべきだ、と思う。冒頭の文を「皇室典範の第二九条に…と書かれてある」から始めているのだから。

0486/曽野綾子と沖縄集団自決にかかる大阪地裁2008.03.28判決。

 曽野綾子は、数年前に司法制度改革審議会かその部会の委員をしていて、欠席がちであり、また頓珍漢な発言をしていたとの話がある(厳密さ=正確さの保障はないが)。「司法」制度に関する専門的概念・議論の仕方に疎かったためだろう、きっと。
 月刊WiLL6月号(ワック)の曽野綾子の連載エッセイも、危なかしいところがある。対大江・岩波名誉毀損損害賠償請求訴訟(沖縄集団自決「命令」訴訟)は民事訴訟だが、刑事事件についての「疑わしきは罰せず」は「裁判」一般に通じるものだと誤解しているようだ(p.123)。また、上の訴訟にかかる先日の大阪地裁判決(2008.03.28、裁判長・深見敏正)によって〔元隊長につき〕「疑わしくても状況と心証によっては、黒とみなしていいのだという判例ができた」、「容疑者」を「犯人」と言い切ってよい、ということになった(p.125。p.126にも同旨がある)、と書くが必ずしも正確ではない。
 被告は元隊長等ではなく大江健三郎と岩波書店で、元隊長等の行為が直接に裁かれているわけではない。大江や岩波が元隊長等の特定の行為=自決「命令」があったと信頼し、かつ反証もでてきたのにその後訂正しなかったことに<不法行為>性はあるか(ないか)が争点だ。
 と書きつつ、曽野綾子を誹り批判するのが、この稿の意図ではない。
 曽野は判決が「自決命令…を直ちに真実であると断定できないとしても、…真実であると信じるについて相当の理由があった」と述べた部分に注目しており(p.122-3)、これは的確だ(だが、かかる論法・理屈づけは一般論としては法的にはありうるものと思われる)。
 問題は、「真実であると信じるについて相当の理由があった」と認定したことについての裁判所(裁判官)の証拠資料の採択・心証形成の具体的過程の適正さで、今後の上級審でもこの点が問われるだろう。
 また、私も大江健三郎・沖縄ノート(岩波新書)から大江による元隊長の「内心」の創作=捏造部分をこの欄で引用したことがあるが、曽野も「心理」の「推測」部分を引用し、こう書く。
 「裁判官はこれは個人攻撃ではないというが、全くつきあいのない他人に、心理のひだのようなものを推測され、断定され、その憎悪を膨らまされ、世間に公表され、アイヒマンだとさえ言われたら、たまったものではない。それは個人攻撃以外のなにものでもないと私は思う」。
 曽野がこう書くのもよく分かる(大江に勝手なことを書かれた当人又は遺族の憤りはいかばかりだろうとも思う)。そして、先日の大阪地裁の裁判官には元隊長等の人間の<感情>・<名誉>をきちんと忖度できる<人間性>があるのだろうか、とすら感じる(大江にはもはやない)。また、大江・岩波という<名声>にある程度<屈服>してしまっているのではないか、と疑いたくもなる。
 だが、大江の創作=捏造も(「命令」のあったことが)「真実であると信じるについて相当の理由があった」のだとすると、それを前提としての(判決のいう)「意見ないし論評の域」の範囲内のものになってしまうのだ。
 すでに私は「法的にはやむをえないのかもしれないが」とか書いた。私とて特定の個人名を挙げてこの欄で批判したりしており、中には、「バカ」とかの言葉を使ったこともあっただろう。こうした批判・論評が許されないと(程度問題ではあるが)意見・論評・表現の「自由」があることにはならない。したがって、ギリギリの所で大阪地裁判決の言うことも理解できないことはない。
 しかし、それはあくまで「真実であると信じるについて相当の理由があった」ことを前提としてのことで、この前提が崩れると、大江健三郎等による名誉毀損の程度(→賠償責任の程度)は上に言及の創作=捏造部分の存在によって決定的に大きくなるだろう。
 ともあれ、当面は控訴審のまともな裁判官による判断に期待するほかはない。
 なお、曽野綾子・…「集団自決」の真実(ワック)は所持しており、随分前に(発刊直後?)少なくとも概略は読んでいる。

0475/社会の<犠牲者>への「死刑」制度適用を日本共産党員等は阻止しようとする。

 死刑(制度)廃止論・維持論(反対論・賛成論)には、一方に人命尊重・冤罪可能性等、一方に予防効果・応報感情等の論拠があることで、以下では、一般論としてもこれを論じない。また、光市母子殺害少年事件判決が昨日4/22に広島高裁で出たことをきっかけにして以下を書くが、この事件にも直接には言及しない。
 いつか書こうと想っていたのは、<人権派弁護士>とやらに(も)多いらしい、死刑廃止論又は死刑判決阻止論の<基礎的・精神的な>背景だ。
 死刑廃止論又は死刑判決回避論に一般的・絶対的に反対というわけでは必ずしもなく、こうした論が<人権派弁護士>又は<左派(左翼)>に傾向的には多いようであることの理由を推測するのが、以下の文だ(左派・右派の区別が死刑(制度)反対論・賛成論の区別に綺麗に対応しているとは論理的には思えないが、相対的・傾向的には上のようなことが言えるような印象がある)。あくまで推測・憶測で実証的又は理論的な根拠があるわけではない。
 前置きが長くなった。
 <人権派弁護士>又は<左派(左翼)>の中には当然に、日本共産党員若しくはそのシンパ又は非・反日本共産党系のマルクス主義者・親社会主義者が含まれる。日本共産党員・同シンパ等(=マルクス主義者・親マルクス主義者)は<資本主義社会>又は<自由経済主義(経済的自由主義)>に批判的で、日本のような「自由主義」社会を「革命」によって究極的には「社会主義社会」→「共産主義社会」にすることを意図している。
 彼らにとって、現実の日本社会は資本主義社会の一つとして克服・転覆の対象であり、その社会は多くの(資本主義社会ならではの)多くの欠陥・問題点を含んでいる。
 その欠陥・問題点の現れは<犯罪>の発生とその多さで、とりわけ<異常な犯罪>の発生はその徴表となる。
 とすれば、<犯罪>を冒した者にその<責任>が問われるべきであり、<刑罰>が科せられるべきであることにいちおうは反対しないとしても、彼らにとって、本当に悪いのは、本当に責任を負うべきなのは、犯罪者(加害者)個人ではなく、資本主義社会という社会そのものなのだ。
 彼らにとって、資本主義社会は<うまく・スムーズに・秩序だって>機能する筈のない社会であり、犯罪者(加害者)が現れてもそれはむしろ<自然・当然>のことで、犯罪者(加害者)は見方によれば、社会の問題性を暴露してくれる<英雄>ですらあるのだ。
 したがってまた、犯罪者は形式的・表面的には「加害者」であるとしても、じつはそのような犯罪・加害を生む原因は資本主義社会という社会、日本でいうと、日本の現在の社会にあるのであり、犯罪者(加害者)は、より本質的には<悪い>社会の<犠牲者>であり、<被害者>なのだ。
 彼ら「親共産主義者」(=マルクス主義者・親マルクス主義者)はまた、資本主義「国家」(社会主義に至っていない「近代国家」)にも批判的であり、「国家」を悪玉視しており、事あるごとに「国家」(・「行政」)の粗探しをし、社会を混乱させることを意図する(紛争・紛議・混乱が生じないと<革命>の契機が生じず、そのための雰囲気を醸成できない)。
 「刑罰」とは、そのような「国家」が科すもので、最終的には国家機関としての裁判所が、その事前過程においては「国家の手先」としての警察・検察(官)が、罰則適用に向けての仕事に従事する。
 「悪」の元凶そのものである「国家」が、社会(・国家)の<犠牲者>であり、社会(・国家)の欠陥・問題性を暴露してくれた犯罪者(加害者)に対して「刑罰」を科すとは、ましてや生命を奪う「死刑」判決を出してそれを執行するとは、絶対に許すことができないことなのだ、彼らにとっては。
 以上やや書き足らないが、①独特の「国家」観と②独特の「犯罪(者)」観を持っているのが、<人権派弁護士>等の中にもいると思われる日本共産党員等のマルクス主義者又は親マルクス主義者だ。それらからして、「国家」による「犯罪(者)」の<殺人>などは絶対に認めることはできない。反復すれば、加害者とされている者は、より正しくは、<汚い>社会(・国家)の<犠牲者>であり、<被害者>なのだ(そして、犯罪被害者よりも加害者の「人権」を重視するかのような<人権派弁護士>等の言動も、無論このような考え方と無関係ではない)。
 <犯罪社会学>でも取り上げないかもしれない、いささか単純で素朴すぎる推測を述べたようだが、基本的にはこのような考え方で、「犯罪」や「死刑(制度)」を観ている人は<人権派弁護士>等の中には間違いなく存在している、と思っている。
 こうした人々と表面的な議論をしても噛み合わないに違いない。「国家」観(そして「刑罰」観)・「犯罪(者)」観が本質的部分で異なるからだ。
 この人たちは死刑制度に反対するとともに、勿論、現在は存在する「死刑」制度の適用を何とか阻止しようともする。そうした目的のためには手段・理屈を選ばないかもしれない(つまりどんな手段・どんな法的理屈でも使うかもしれない)。
 上の「この人たち」のような者が、光市母子殺害少年事件の被告人側弁護団(安田好弘ら)の中にいなかった、とは言い切れないだろう。

0454/小林よしのりがサピオ4/23号で深見敏正裁判長の大阪地裁判決を批判。

 サピオ4/23号(小学館)。小林よしのりが、沖縄集団自決「命令」損害賠償等請求にかかる大阪地裁2008.03.28判決につき、「裁判官の『無知』、そして大江健三郎氏と朝日新聞の『詭弁』」というサブ・タイトルで「緊急発言」を書いている(p.96-97)。
 この訴訟は「右派がイデオロギーや運動のためにやっているのではないか」、原告の一人・梅澤裕元座間味戦隊長は被告をむしろ沖縄タイムス社とすべき、という最初の方については賛否を留保したいが、あとは、小林の主張・指摘を全面的に支持する。
 小林は深見敏正裁判長は「朝日新聞の愛読者」と見て「差し支えない」と断言する。上記判決は集団自決の場所にはすべて日本軍が駐屯していた、非駐屯地では集団自決は発生しなかった旨書いたようだが、小林によると、この旨は朝日新聞が「必ず引き合いに出すフレーズ」だ、という。
 その他は、私がすでに指摘したのとほとんど同旨。<「朝日は論理のすり替えを行った」。「軍の命令」と「軍の関与」は「まったく違う」>。
 また、1年ほど前にも私は大江の<創作力>=<捏造力>に言及したのだったが、小林は、大江健三郎は「延々6ページにもわたって赤松隊長の誹謗中傷を続けている」とし、大江の『沖縄ノート』からかなり直接引用して例示し、「自分勝手に赤松隊長の心情をつくり上げている」と書く。そして言う、「これが名誉毀損でなくて一体何というのだ」、「極限の中傷であり、これで名誉毀損でなければ、もはや何でも書ける」。
 小林よしのりはなかなか鋭い。大阪地裁という第一審の判決が出たにすぎないのに朝日新聞3/28夕刊が「軍の関与・司法も明言」との見出しを付けたことを皮肉っている。そのとおりで、「司法」の確定的判断はまだ出ていないのだ。<「司法」の一部の大阪地裁という下級機関>、が正しい。
 それにしても、p.96の写真によると、朝日新聞3/28夕刊は一面右上トップで「大江さん側」が勝訴等の見出しとともにこの判決を大きく取り上げ、記者会見する大江の顔の大写し的写真も掲載している。喜んで、<はしゃいでいる>。
 翌日の社説の内容しか知らなかったが、朝日新聞とは異様な新聞だとますます確信する。

0444/朝日新聞3/29の社説執筆者は「全くの無能者」か「狂人」。

 朝日新聞3/29の社説執筆者は全くの無能者か「狂って」いるのではないか。
 朝日新聞が沖縄集団自決「命令」訴訟にかかる前日3/28の大阪地裁判決について結論を支持する社説を書くだろうことは予測できたことだが、あまりのヒドさに驚いた。
 こういう社説は司法(裁判)担当の社説担当者が書くのが通常だろうが、政治(+歴史認識)担当の執筆者が書いたかに見える。
 精神衛生にも悪いので、できるだけ簡単におさえる。
 1.冒頭の第一文-「慶良間諸島」で「起きた『集団自決』は日本軍の命令によるものだ。/そう指摘した岩波新書『沖縄ノート』は誤りだとして、…元守備隊長らが慰謝料などを求めた裁判…」。
 さっそく間違いがある。大江健三郎は抽象的に「日本軍の命令による」と書いたわけではない。「日本軍の…」ではなく<特定され得る元軍人の命令>なのだ。
 2.関連して、第七段の第一文-「『沖縄ノート』には座間味島で起きた集団自決の具体的な記述はほとんどなく、元隊長が自決命令を出したとは書かれていない」。
 後段は、よくもまぁ社説で、という感想だ。氏名を明示していなくたって、簡単に他の情報と結合して特定できれば同じこと。こんな単純な常識もこの執筆者は持ち合わせていないらしい。
 また、前段は、だからどうなのだ、と言いたい。大江健三郎は、「元守備隊長ら」が「命令」を発した<悪人>だ、ということを前提として、沖縄を再訪する当該元軍人の「心理」を小説家らしく勝手に捏造した(創作した)のだ。「集団自決の具体的な記述はほとんどなく」て、何ら不思議ではない。
 3.最後の段の二文-「教科書検定は最終的には『軍の関与』を認めた。そこへ今回の判決である。集団自決に日本軍が深くかかわったという事実はもはや動かしようがない。」
 これで社説を締め括るとは<狂気の沙汰>だ。
 既に書いたが「軍の関与」の有無はこの訴訟の争点ではない。にもかかわらず「集団自決に日本軍が深くかかわったという事実はもはや動かしようがない」とまとめて、安心し、判決によっても裏付けられた、と思っているなら、アホとしか言いようがない。
 「集団自決に日本軍が深くかかわった」か否かという問題設定ならば、私とて、何らかの意味での、何らかの程度での、「集団自決」と「日本軍」の関係を否定はできない。すなわち、端的にいって、戦争中のこと、<敵軍>が眼前に上陸してきたときのこと、なのであって、「集団自決」が戦争・戦時中のことであれば、日本軍と全く無関係だ、とは言えないだろうからだ。
 だが、そのことと、特定の旧日本軍人が特定の住民(島民)に対して集団自決「命令」を発したかどうかは全く別の問題だ。
 上のことを朝日新聞の社説執筆者は理解できていない。全くの無能者に思える。あるいは理解できてもそのことを記したくないのだとすれば、何らかの<怨念>に囚われた<狂人>ではないだろうか。
 もちろん、そのような<無能者>か<狂人>の執筆者は、判決が「自決命令それ自体まで認定することには躊躇を禁じ得ない」、「自決命令を発したことを直ちに真実であると断定できない(としても…)」と述べていることに、全く言及していない。判決理由文(<要旨>であっても)を読めない(理解できない)馬鹿=<無能者>であるか、読んでいても意識的に(自分たちに都合の悪いことは)無視してしまうという、<倒錯した変人>であるに違いない。
 4.第八段-提訴の「背景には、著名な大江さんを標的に据えることで、日本軍が集団自決を強いたという従来の見方をひっくり返したいという狙いがあったのだろう。一部の学者らが原告の支援に回ったのも、この提訴を機に集団自決についての歴史認識を変えようという思惑があったからに違いない。」
 もっともらしいこの文章に、朝日新聞の<体質>も表れているだろう。社説にこんな<推測>を書くこと自体いかがかと思うが、法的問題あるいは歴史的事実の問題を<政治的>にしか捉えることができないのだ。最も<うす気味悪く>感じたのは、この部分だった。むろん、<正しい>「歴史認識」の確認(<誤った>「歴史認識」の是正)を「一部の学者ら」が追求するのは、一般論としても何ら非難されるべきことではない。
 こんな社説が数千万人に読まれ、何がしかの<空気>を作っていることを想像すると、日本の現状と将来に諦念にも似た<空恐ろしさ>を感じる。
 なお、この判決に関する読売新聞の社説はしごく「まっとう」だった。読売は、社説だけはまだしっかりしている。

0439/再び沖縄集団自決「命令」訴訟・大阪地裁判決について。

 産経新聞に沖縄集団自決「命令」にかかる大阪地裁3月28日判決「要旨」が載っている(裁判長は深見敏正)。新聞記者(司法記者)が<判決の要旨>をまとめる能力をもつ筈がないので、最年少の担当裁判官が原文でも書いて裁判所・法廷(三名の合議体)の名で配布したものと思われる。以下の感想をもった。
 1.「要旨」文だけでは、証拠の取捨選択の具体的な理由は不明だ。①「自決命令」説を捏造とは判断できない理由として援護法制定の前からの文献があることを述べているが、そのことは理由になるのか。古ければ古いほど信憑性は高いとでも言うのか。むろん一般論としても、そうとは言えない。
 ②また、<新事実>(照屋昇雄発言、宮村幸延書面、母親の発言の記録書)は不採用、又は捏造の根拠にならない、としているようだが、それらの根拠はほとんど解らない。「その経歴に照らし…」とか「戦時中在村していなかったことや作成経緯に照らして…」とか書かれてはいる。
 かりにその辺りを不採用の理由としているというなら、沖縄タイムズ・鉄の暴風や米軍報告書の「作成経緯」や執筆者の「経歴」を(そしてこれら二文献が出された<時代の雰囲気>を)も同等に考慮しなければならないのではないか。
 本件訴訟の裁判官による証拠の採用・不採用に、裁判官の<心性>の歪み・偏向がないのかどうか、気になる。
 2.①「要旨」文は「集団自決については日本軍が深くかかわったものと認められ」ると結論し、その理由を長々と書いている。だが、前回記したように、この部分は、本件訴訟とは直接には関係がない。原告の一人及びその父親が「集団自決<命令>」を発した事実があったか否かが争点であり、軍の<関与>(あるいは広義の?「強制」性)の有無は争点ではない。せいぜい、当時(米軍沖縄上陸頃)の<空気>・雰囲気に関する問題で、相当に間接的な<状況証拠>的なものにすぎないだろう。
 にもかかわらず、何故こんなに長々と書いているのか。被告たちの論法に影響されているのではないか。被告らにとっては、<命令>の存否から<軍の関与(広義の「強制」性)>へと争点をずらした方が有利な(=負けにくい)のだ。
 ②<要旨>文は、上のことと、関係各島では原告らを「頂点とする上意下達の組織」だったことを結びつけて、原告らが「集団自決」に「関与したことは十分に推認できる」と書いている。
 上記と同じく、これも争点とは直接には関係のない点に触れている。「関与」と「命令」は全く異なる。「関与」が「推認」できることは「命令」を原告(とその父親)が発した根拠には全くならない。こんなことは、素人にも分かる常識的なことではないか。裁判官はいったい何故、いったい何のために、こんなことを判断し、書いているのか。
 この訴訟は、当時(米軍沖縄上陸頃)の<時代>あるいは<日本軍>を裁く事件ではない。岩波書店と大江健三郎が刊行・執筆した本が原告らの名誉を侵害して不法行為となるか(+出版差止めされるべきか)が争点となっている、その意味では主観的(個人的)な事件なのだ(むろん「公益」と無関係と主張しているわけではなく、<要旨>文が大江本は「公益を図る目的」をもつと認定していることにまで-「法的」問題としては-異を唱えるつもりはない)。
 3.「要旨」文は「自決命令それ自体まで認定することには躊躇を禁じ得ない」と明記している。また別の箇所では「自決命令を発したことを直ちに真実であると断定できない(としても…)」と明記している。
 この部分は今回の判決の中で特に注意・注目されてよいところだろう。つまり、裁判所もまた、<自決命令が発せられた>=原告らが「命令」を発した、とは全く認定していないのだ。
 にもかかわらず被告が負けなかったのは、「命令」の存在という事実の「信用性」が争点になっているからだ(このこと自体はやむを得ないだろう)。また、「命令」が存在した事実が認定されないと岩波・大江側が負けてしまう、そういう性格の訴訟ではなかったからだ。つまり、立証責任が原告側にあったからこそ、岩波・大江側は「救われた」、と言える。
 訴訟法的にはこのように言えるだろうが、裁判所(大阪地裁)が<自決命令が発せられた>=原告らが「命令」を発した、と認定しなかった、ということの<政治的>意味は小さくない、と思われる。
 すなわち、岩波・大江健三郎が従来どおり出版を続けていくとするなら、それは、裁判所も「認定することには躊躇を禁じ得ない」、「自決命令を発したことを直ちに真実であると断定できない(としても…)」と明記したような<事実>を前提にした個人罵倒本を今後も継続して発行していく、ということを意味する。岩波と大江健三郎の「良心」がまさしく問われるべきだ。そんなあやふやな<事実>を前提にして、特定個人を<悪人>扱いしてよいのか、ナチスドイツのアイヒマンと同一視するような文章を残したままでよいのか。
 岩波と大江健三郎には「良心」はないのか、誓って疚(やま)しいところはない、と自信をもって言えるのか、と問いたい
 4.「要旨」文のかぎりでは、上の3で触れた部分に比べて、被告らが事実だったと「信じるについても相当の理由があった」と述べている部分は短く、かつ「相当の理由があった」と認定する根拠はよく分からない。たんに「その事実については合理的資料若しくは根拠があると評価できるから…」と書いているにすぎない。
 問題は、なぜ、いかなる理由・根拠で、「その事実については合理的資料若しくは根拠があると評価できる」のか、にある。
 この辺りが裁判官の心証形成の中核部分にかかわる。なぜ、上のように言えるのか。それは良識・常識・「理性」に照らして、「合理的」な結論(「評価」)なのだろうか。
 裁判官たちが特定の歴史観・何らかの予断をもっていれば、上のような「評価」は簡単に生じるだろう(逆のことも言える)。そのような推測をさせないためにも、判決理由の全文の中にはより詳細な理由づけ(心証形成の過程)が明らかにされているのを期待したいが、正確な全文を読んでも殆ど変わらないだろうような気もする。
 ともあれ、結論が先にあったのではないか、との邪推が出てきても不思議ではない判決だ(そう断言しているわけではない)。「要旨」文には、重要な点の根拠・理由が詳細・十分には(説得的には)書かれていない。原告側が不満をもつのは当然だろう。控訴して、なお争うべきだ。
 重要とも思われる点に言及し忘れたので追記する。「要旨」文は最後に、大江本には「赤松大尉に関するかなり強い表現」があるとしつつ、「『沖縄ノート』の主題等に照らして」、「意見」・「論評の域を逸脱」したものとは認められない、と書いている。
 結論的には(法的には)このとおりなのかもしれないが、「『沖縄ノート』の主題等に照らして」とあるのは気になる。この法廷の裁判官たちは『沖縄ノート』という書物の存在意義を肯定的に評価することから出発してしまっているのではないか。かりにそうだとすれば、判決を出す裁判官の「まっとうな」道からは逸脱しているように思える。被告の一人・大江健三郎がノーベル賞受賞者であることに無意識にせよ影響されているとすれば、ますます同じことが言える。
 なお、産経新聞の別の面によると、大江側弁護団はこの訴訟を「『集団自決が日本軍の強制ではない』と歴史を塗り替える目的で起こされた裁判」だとして原告側を非難した、という。
 『集団自決が日本軍の(広義にせよ)強制ではない』か否かは本件訴訟の争点ではない。上のような言い方自体の中にすでに<論点のスリカエ>がある。上記のように。本件訴訟は本来は<主観的(個人的)>なものだ、それをあえて「日本軍」の問題という<歴史問題>化し、「政治」問題化しているのは、原告らよりもむしろ、(「真実」が暴露されてしまうのを戦々恐々と懼れている)被告側なのではないか。

0438/「自決命令があったと信じる相当の理由」がどこにあるのか。

 対岩波・対大江沖縄集団自決命令損害賠償等請求訴訟は大阪地裁で原告全面敗訴判決(裁判長は深見敏正)。
 イザ!ニュースによると、判決は、第一に、「集団自決には軍が深くかかわり、原告らの関与も十分推認できる」と述べたらしい。軍の何らかの意味での「関与」の有無は本件訴訟とは無関係だ。そして、原告やその親族が軍人だったからだけの理由で「原告らの関与も十分推認できる」と述べているとすれば、この「推認」には無理がある。ある会社・組織が犯罪を犯せば、社員・構成員全員も犯罪者になるのか。
 判決は第二に、「書籍に記載された通りの自決命令自体まで認定することは躊躇を禁じ得ない」と述べつつも、「自決命令があったと信じる相当の理由があり、原告らへの名誉棄損は成立しない」と結論したらしい。
 大江健三郎・沖縄ノート(岩波新書)の執筆・初版発行時点のことならば解らなくはないが、今日(正確には発刊後の一定時期以降)において、「自決命令があったと信じる相当の理由」があった(ある)のか? 原告らは、次々と新事実が出てきているのに出版停止も訂正もしていないことを問題にしているのだ。
 この判決の裁判官はきちんと証拠を調べ(読み)、「良心」にもとづいてこのような心証を形成したのだろうか。
 私は大江・沖縄ノートの関係箇所を読み、事実を前提にしていないならば<これはヒドい!>と素朴に感じた。憎々しげに元隊長らの心理を想像して叙述(創作)する様(さま)を思い浮かべると、大江という人間を気味悪く感じた。
 しかして、事実だったのか。事実と信じた「相当の理由」が現在でもあるのか。判決(理由)全文を読んで、なぜこう結論づけたのか、詳細な説明・理由づけを知りたいものだ。
 いく度か書いたとおり、裁判官は戦後(民主主義)教育の(最)優等生で、放っておいても、知らず知らずに<進歩的>または<なんとなく自虐的(=日本軍「悪玉」視)>になる心性傾向をもっていると推測している。そんな心性でもって、何らかの予断をもった上での心証形成がなされていなければよいのだが。
 まだ、高裁・最高裁がある。
 だが、ひょっとして、司法部(裁判所・裁判官)も<溶けて>いってしまっているのか…。憂いは深い。

0429/週刊新潮の<新・「裁判官」がおかしい!>に感じる。

 週刊新潮が2/21号から<新・「裁判官」がおかしい!>との短期集中連載をしている。
 3/06号では「百人斬り」名誉毀損訴訟での東京高裁の裁判官・石川善則の<「言論封じ」の訴訟指揮>の異様さを、3/13号では住民基本台帳法上の「住所」が都市公園内にあることを認めた大阪地裁2006.01.27判決(裁判長・西川知一郎)の異様さ(但し、大阪高裁2007.01.23判決で逆転。「ホームレス」のテント生活者が敗訴)を問題にしている。
 これらに逐一コメントする能力も余裕もないが、今の日本の裁判官の資質・感性については、感じるところがある。
 すなわち、彼らは戦後教育・「戦後民主主義」の(最)優等生で、通常の又は細かな法律知識・法的論議は十分に持ちかつ可能なのかもしれないが、その<育ち>ゆえにある種の<偏向>を避けられていないのではないか、という<仮説>を抱いている。
 具体的には、彼らはおそらく日本の「歴史」を十分に知らず、司法試験の対象には実質的にはならないと言われているために日本の「天皇」制度に関する(憲法典に規定があること以外の)十分に正確な知見も持たず、信仰の自由・「政教分離」に関する条文解釈や関係判例を知っていても「神道」に関する関心も知識も十分になく、昭和に入っての「戦争」についても(日本史の、高校までの)歴史教科書に書いてあること以上の知識・知見は持っていない、と推測している。なぜなら、これらに関心を持って深く勉強しようとするなどしていれば、激烈な司法試験に合格することができなかった筈だからだ。そして、合格して裁判官になってからも、上に書いたようなこと(あくまで例示だが)について<教養>を身に付けるような勉強をする時間は殆どなかっただろう。
 このような平均的日本人(またはそれ以下の)レベルの知識・「教養」しかない裁判官は通常の、多数の事件に対応することはできても、次のような事件には何らかの<偏向>・<異様さ>が生じうる、というのが<仮説>だ。
 つまり、例えば、戦没者追悼・靖国神社関係等の宗教あるいは政教分離にかかわる事件、中国人・韓国人等が原告となるかつての<戦争被害(補償)>にかかわる事件だ。後者に関して、裁判官の中には、戦後教育が教えてきた<(昭和)戦争観>にもとづき、中国人・韓国人等の<「日本軍国主義」の被害者・犠牲者>に「甘く」なるような傾向に陥る者はいないだろうか。
 後者に類似しているのは、<沖縄問題>かもしれない。戦後教育の(最)優等生の裁判官たちは、高校までの歴史教科書の「知識」にもとづき、(最も「犠牲」となった)<沖縄>県民の感情といわれるものを不必要に配慮した(感情、そして客観的には「政治」に流れた)判決を書いてしまわないだろうか。
 思いは、沖縄住民集団自決にかかわる対岩波・対大江健三郎訴訟へとつながる(ちなみに、昨日言及した岩波ブックレット(2005.11)の後扉裏には、大江健三郎・沖縄ノート(岩波新書)の広告が堂々と載っている)。ふつうに考えれば、名誉毀損・不法行為責任の発生要件は十分に充たしていると思うが、裁判官たちが<沖縄>関係のために余計な<配慮>をしてしまわないか、と心配する。
 これは必ずしも杞憂ではなかろう。原告側代理人・弁護士(衆院議員)の稲田朋美が何度も書いており新書も刊行しているが(同・百人斬り裁判から南京へ(文春新書、2007))、対中国「戦争」にかかわる<百人斬り名誉毀損>訴訟で原告たちは勝てなかった。そして、判決理由にはかなり無理なところがある(と感じる)。また、原告外国人たちの「戦後左翼」と同様の歴史観(「占領史観」=「GHQ史観」にほぼ近いと言えるだろう)をそのままなぞったような長い文章を「理由」中に書いていた判決も現実にあったのだ。
 司法部・裁判官<批判>はなかなかむつかしいが(行政官僚に比べれば、なおも高い「権威」を持っているだろう)、全面的に信頼することはできない、そういう部分があることは間違いないと考える。

0365/日本評論社・マルクス主義法学講座第6巻。

 日本評論社という出版社からマルクス主義法学講座なる全8巻の書物が刊行されたのは、1976~80年だった。
(同社は現在でも、法律時報・法学セミナー等の法学系雑誌や法学系書物を出版している。)
 この時期は、1967年に東京都(美濃部亮吉)、71年に大阪府(黒田了一)、75年に神奈川県(長州一二)で社共連合の候補が知事に当選していた頃、そして日本共産党が衆院で38(1972年)、39(1979年)、参院で20(1974年)という議席を獲得し、同党が<70年代の遅くない時期に民主連合政府を!>というスローガンを掲げていた頃にほぼ符合する。
 編者は天野和夫(立命館大/法哲学、1923-2000)、片岡曻(京都大/労働法)、長谷川正安(名古屋大/憲法、1923-)、藤田勇(東京大/ソビエト法、1925?-)、渡辺洋三(東京大/民法・法社会学、1921-2006)<所属大学名は当時>の5名で、全員が日本共産党員であるか同党の強いシンパと見られること(当然に「マルクス主義法学」者だとの自己宣明を躊躇していない者たちであること)は既に述べ、この講座の第一巻、第五巻、第三巻(紹介順)の執筆者(「マルクス主義法学」者たち)および簡単な内容の紹介をすでに行った。
 第一巻→ 2007.06.10
 第五巻→ 2007.07.05
 第三巻→ 2007.07.12
 以下では、第六巻・現代日本法分析(1976年10月刊)について紹介し、記録にとどめておく。目次的内容と執筆者は次のとおり。
 第一章・総論-憲法体系と安保法体系(長谷川正安/名古屋大)
 第二章・現代日本法と国際関係(松井芳郎/名古屋大)
 第三章・現代日本の立法機関とその作用(森英樹/名古屋大)
 第四章・現代日本の行政機関とその作用(室井力/名古屋大)
 第五章・現代日本の司法機関とその作用(庭山英雄/中京大)
 第六章・現代日本の地方自治(永良系二/龍谷大)
 第七章・現代日本の基本的人権(長谷川正安/名古屋大)
 第八章・現代日本における政策と法
  第一節・概説(片岡曻/京都大)
  第二節・防衛政策と法(吉岡幹夫/静岡大)
  第三節・経済政策と法(宮坂富之助/早稲田大)
  第四節・土地政策と法(安武敏夫/静岡大)
  補論・農業政策と法(渡辺洋三/東京大学)
  第五節・労働政策と法(前田達男/金沢大学)
  第六節・社会保障政策と法(小川政亮/日本社会事業大)
  第七節・公害・環境問題と法(甲斐道太郎/大阪市立大)
  第八節・教育政策と法(永井憲一/立正大+小島喜孝/総合労働研)
  第九節・治安政策と法(前野育三/関西学院大)
 以上。
 日本共産党員法学者のうちの、各法分野の最有力者・第一人者が執筆しているようだ(厳密には「全員が日本共産党員であるか同党の強いシンパと見られる」としか語れないのだが、上記の人々、<マルクス主義法学講座>に<公然と>執筆している人々、は日本共産党員だろうと私は推測している)。
 ところで、すでに触れた第五巻の「あとがき」を何げなく見ていて気づいたのだが、第五巻の刊行(1980.08)で全八巻の刊行は終了しており、編者たちが、「小林社長や担当の林克行、山本雄をはじめとする日本評論社のみなさん」に謝辞を記している(p.359)。
 このうち、林克行は現在、日本評論社の社長になっている。同社のHPのトップページには、同社刊の「憲法が変わっても戦争にならないと思っている人ための本」のためだけのアイコン文字? が堂々と存在する。
 (なお、ネット情報によると、今年5月3日の森田実著『アメリカに使い捨てられる日本』(日本文芸社刊)出版記念会に彼は、《『アメリカに使い捨てられる日本』のご出版おめでとうございます。マスコミがこの国の形、行方について必ずしも真実を伝えない時代、本書の救国、愛国の志に感銘を受けました。本書の普及と今後のご健筆を心より祈念申し上げます。》とのメッセージを寄せている。日本評論社は森田実の本も多数出版しているようだ。)
 さて、林克行は1970年代にむろん社の仕事として関与したのだろうが、編集者または出版関係人として、<マルクス主義法学講座>なるものの当時および現在の存在意義、それを出版したことの意味をどう理解し、どう回顧しているのだろう。少しは恥ずかしい思いを抱かないかと、あるいは時代・歴史の進展を見誤っていたとは思わないかと、一度、直接に訊ねてみたいものだ。

 

0265/2/27君が代伴奏命令拒否懲戒処分取消訴訟最高裁判決。

 やや旧聞だが今年2/27、君が代伴奏命令拒否懲戒処分取消訴訟で東京都側の勝訴が確定した。最高裁判決を支持したい。この判決に関しても、関心を惹くことはある。
 1.原告音楽教諭は「君が代は、過去の日本のアジア侵略と密接に結びついて」いると考えているらしい。簡単に「過去の日本のアジア侵略」と理解してよいのか、いつから「侵略」になったのか既に満州事変からかさらに日清・日露戦争もそうだったのか、原告はきちんと理解しているのだろうか。始まりの時点に誤りがあれば、またそもそも全体として「アジア侵略」と称し得ないものであれば、原告が前提とする理解・歴史認識自体が誤りであることになる。
 2.かりに1.の前提が正しいと仮定して、そのことと君が代とがどういう関係があるのか。君が代が「アジア侵略」と「密接に結びついている」という感覚は、前者が後者の象徴として用いられたということなのだろうが、理解し難い。読売の要旨によると藤田宙靖裁判官は「君が代に対する評価に関し、国民の中に大きな分かれが存在する」と書いたらしいが、かかる認識は妥当だろうか。かりにそうだとしても、国民代表議会制定の法律によって国歌を君が代と明定していることとの関係はどうなるのか。擬制でも、国民の多数は君が代を国歌と見なしていると理解すべきではないのか。過去の歴史を持ち出せばとても現在の国歌たりえないものは外国にもいくらでもありそうだ。
 ともあれ、原告は戦後の悪しき歴史教育の、あるいは「一部の教師集団が政治運動として反「国旗・国歌」思想を教員現場に持ち込んできたこと」(読売社説)の犠牲者・被害者だともいえる。その意味では実名は出ていないが気の毒な気もする(尤も、仲間に反「国旗・国歌」思想を吹き込む積極的な活動家だったかもしれないが)。
 3.判決は学習指導要領を根拠にしており、従って私立学校についても今回の判決はあてはまりそうだが、公務員であることを理由とする部分は私立学校教員にはそうではない。懲戒処分取消訴訟という行政訴訟の形もとらないはずで、私立の場合はどうなるのかは気になる。但し、学校長の命令が特定の歴史観・世界観を否定したり強要するものではないとする部分は私立学校の場合でも同じはずで、命令拒否を理由とする何らかの懲戒は私学でも許されることになるように思われる。尤も、これも採用又は雇用時点での契約にどう書かれるのかによるのかもしれない。
 60年以上前のことで多大のエネルギーを司法界も使っている。南京事件も「慰安婦」問題も一体何年前の出来事なのか。今だに引き摺っているとは情けないし、痛憤の思いもする。

0238/教育再生関連三法が成立-革マル・中核派の「健在」。

 教育再生関連3法が成立した。その内容要旨は読売よりも産経(6/21)の方が詳しい。
 3法というが、学校教育法、地方教育行政法(略称)、教員免許制度関係の教員免許法と教育公務員特例法の、正確には4法だ。
 これらのうち、いつぞや言及したことのある地方教育行政法改正よりも、副校長・主幹教諭・指導教諭等の設置を認める(義務づけるではない)学校教育法改正と教員免許制度にに有効期間・更新等を導入する教員免許法改正の影響は大きそうだ。
 教員も人間なので、校長・教頭以外は20歳代でも50歳代でも同じ「教諭」で年功序列的な給与の差しかないとなれば、年配の「教諭」のままで熱心に組合(職員団体)活動にいそしむ者が出てきても不思議でない。教員内部での「職階」?の数の増大は<競争>的意識を持たせるに違いない。何をもって、教員の勤務成績を評価するかは問題だが、明らかに劣った、教員として不適格な者(組合活動には向いている者もいるかもしれぬ)の排除には役立つのではなかろうか。
 こうやって法律が改正されたり新しく制定されたりして、少しずつ世の中は、社会は、変わっていくのだなぁ、と当たり前のような感慨が湧く。
 ところで、産経・阿比留瑠比のブログによると、教育関係法案反対のために革マルや中核派と日教組は「共闘」しているかのようだ。少なくとも、中核派等のビラには日教組との連帯・共闘が書かれているようだ。
 とりとめのない感想だが、革マルや中核派はいわゆる「新左翼」と呼ばれ、<既成左翼>(旧左翼)を否定・批判してきた筈だった。70年代であれば彼らは、日本共産党系はもちろん、日本社会党系の労組と「共闘」したのかどうか。
 もともと日本共産党系だけ特別で、日本社会党系とは対立状況になかったのかもしれない。それとも、状況の変化で民主党系・日教組とは対立しなくなったか、あるいは日教組それ自体の中にある程度は革マルや中核派の勢力が浸透してきているからか、と想ってしまう。
 それにしても革マルや中核派が<健在>だとは一般新聞では分からないことで、阿比留瑠比のブログの写真に、思わず懐かしく?見入るのだった。

0225/サピオ6/27号の橋下徹・稲田朋美各弁護士の文を読む。

 弁護士・橋下徹が語るのは聞いたことがあるが、文章を読んだことはなかった。「「日本の裁判」亡国論」と表紙に大書してあるサピオ6/27号(小学館)で法曹改革・弁護士会等について書いているのを読んだ。
 ロースクール(法科大学院)制度につき、次のように言う。-この制度創設の趣旨は、旧来の司法試験では「マニュアル的法律家」、「特に人間的教養の身に付いていない受験技術だけを持った法律家」しか生まれないことを危惧して「素晴らしい人間的素養に溢れる法律家」を養成することだった。
 こういう面もあるだろうが、「人間的教養(素養)」の涵養のみがこの制度の趣旨ではないと想像している。例えば、法学部の大学教員に空理空論を研究し講義することを許さず、日本の司法実務や判例に即した研究・講義を促すとか、専門法曹の養成に法学部の大学教員を従来よりもはるかに関与させるとかの意味もあるだろう。
 しかし、次の言葉は適切だろうと推測する。-「ロースクールごときで、人間的素養など身に付くはずがない。ロースクールの教授を見れば一目瞭然。人間的に魅力のある教授など皆無。…ロースクールで、人間の幅が広がると考えているのは、自分たちは教養に溢れていると勘違いをしている傲慢な法学関係者のみ」(p.22-23)。
 日弁連の元会長・土屋公献弁護士が朝鮮総連の代理人になり、まずは日朝の国交回復などと公言していることもたぶん一つの証左だろうが、個々の弁護士会や日弁連の幹部又は役員はどうも「左翼的」臭い、という印象はあった。橋下徹も、日弁連のHPに<憲法改正手続法の抜本的見直し>・<共謀罪反対>等の「政治的主張が堂々と掲げられている」と、批判している。法律にもとづき設置される、いわば強制加入制の弁護士会とその連合体に許容される活動範囲についての法的定めは知らないが、たぶん、形式的には「民主主義」的に、<間接>が複数回続いて形成された<多数派>が特定の政治的主張をしているのだろう。
 裁判官も含む専門法曹は戦後教育の「優等生」だといつか書いたことがある。戦後教育の「優等生」だということは、歴史・政治そして例えば日本国憲法や国家・個人観について、高校までの教科書や大学教員の書いた本によって<戦後>的価値観を平均的日本人以上に、ふんだんに身に付けていることを意味する。少なくともある程度は<警戒>が必要な人たちでもあるのだ、たぶん。
 そうした懸念にも関係することを述べているのが、同じサピオ6/27号稲田朋美「「戦後補償裁判」で次々濫訴する市民団体・弁護団の「負けて勝つ」法廷戦術に躍らされるな」だ(p.15-20)。
 私自身が3/25に一審・土肥章大、田中寿生、古市文孝、二審・石川善則、井上繁規、河野泰義各裁判官による百人斬り虚偽報道謝罪広告請求事件判決に簡単に言及し、また、3/25と6/08に伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官による「南京大虐殺はあった」と判決理由中で明言した東京地裁平成11.09.22判決(南京事件被害者中国人による日本国相手の損害賠償請求訴訟)にやや詳しく論及したので(また、6/07には稲田氏の別の一文に言及した)、よく分かる。
 稲田が強調している一つは次のことで、同感だ。すなわち、一連の<戦後補償裁判>での国(法務省)の方針は誤っている。彼女は書く-「戦後補償裁判で事実関係を争わない国の訴訟方針は、国益を大きく損ねている」。「大竹たかし法務省大臣官房訴訟総括審議官」は「事実関係を確定するまでもなく請求が棄却されるべきもの」であり「国は事実関係については認否、主張、反対尋問をしない」と「答弁した」が、これは「法律家だけに通じる議論」だ。
 「国は事実関係については認否」もしないとは、原告の一定の事実(戦時中の被害の原因・背景を含む)の主張に対して肯定も否定もせず「知らない」と答え、誤った事実の主張に対して反論するための証人採用等の活動を一切していない、ということだろうか。
 これは肌が寒くなる方針だ。法務省官僚に一般に「政治的」になれとは言わない。しかし、<戦後補償裁判>では原告中国人・韓国人、そして支援する弁護士を含む日本人は、稲田の表現では
「負けて勝つ」法廷戦術を、すなわち、本案の結論では請求棄却でもよく、判決理由中の事実認定の中で国の加害行為によって被害が生じた等を明文で書かせること、さらにはそれを「違法」と評価させることを目的とする「政治的」戦術をとっていると見られる。そして、上のような訴訟方針だと、事実についてはほとんど原告側の言いっ放しによって認定されることになり兼ねない。戦時中の日本国家の行為がかりに誤って事実認定されるということは、歴史の改竄と国益の損失に司法判決が加担するということでもあり、国・法務省官僚は「政治的」意識を持って断固として反論し、判決による誤った事実認定を阻止すべきだ。
 稲田が強調しているいま一つは、かなり知られてきた、所謂<司法のしゃべりすぎ>だ。稲田はp.17で、「「余計なこと」をいいたがる裁判官がいる…」と表現している。
 上の法務省官僚の答弁の如く「事実関係を確定するまでもなく請求が棄却されるべきもの」だとしても、事実関係に立ち入り、原告に有利な事実認定と「違法」との評価を(上のような国の訴訟方針もあって)してしまう裁判所・裁判官がいるわけだ。
 すでに書いたことの反復になってきているが、戦後教育の「優等生」である裁判官がどのような<歴史認識>を持っているか、形成してきたかは、興味深い問題だ(明瞭になる資料もデータもないだろうが…)。大きな対立があることを知らないまま、又は知っていても贖罪的な、<日本は悪いことをした>史観に立つことが<良心的だ>と判断してしまう、無邪気な「良心的」裁判官が、余計な<おしゃべり>をしているかにも見える。
 なお、稲田のこの一文によると、尾山宏という弁護士は、百人斬り虚偽報道謝罪広告請求事件での元朝日新聞・本多勝一被告の弁護人で、かつ、日本に損害賠償を請求した「南京虐殺」被害者の一人・某の弁護人で、かつ<戦後補償裁判>の一つの「毒ガス訴訟」の原告側弁護士団長だった。そして、中国の中央電視台から2003年度の「中国を感激させた10人」の1人に選ばれた、という(p.17)。中国(の国営放送局)に褒められる奇特な?日本人弁護士がいるわけだ。

0205/小説は歴史的事実の、さらには裁判上の事実認定の根拠資料になるか。

 請求は棄却しつつも<しゃべりすぎ>で南京虐殺を事実と認めた東京地裁平成11年09月22日判決については、3/25に「伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官は、良心に疾しくはないか」というタイトルで2回に分けて、その事実認定の仕方を批判・疑問視した。
 さらにもう一点追記する。
 この判決は、判決理由中の「第三・当裁判所の判断」の最初の「一・本件に関する基本的な事実関係について」の中で、こう書いている。
 1.「上海から南京までは約三〇〇キロメートルあり、蒋介石が徹底抗戦を指令したため、日本軍の上海攻略は一九三七年一一月五日の杭州湾上陸(火野葦平の「土と兵隊」はその際の従軍記である。)によりようやく一段落し、…」。
 2.「「南京虐殺」というべき行為があったことはほぼ間違いのないところというべきであり、原告Aがその被害者であることも明らかである。…なお、一九三八年一月五日に南京に着いた石川達三が描いた「生きている兵隊」は、反軍反戦小説というわけではないのに、南京の右当時における日本軍兵士の様子をよく示している(もとより、殺害等の量まで推測させるものではない。)と考えられ、それが虚構であるとは到底考えられないところである(なお、右は、同年二月一七日に配本された「中央公論」三月号に多くの伏字付きで掲載されたものであるが、翌日発売禁止とされ、石川は「新聞紙法違反」で起訴され、禁固四月、執行猶予三年の判決を受けた。中央公論新社の中公文庫「生きている兵隊」末尾の半藤一利解説参照)」。
 この二箇所は要するに、作家の書いた小説をもとに、又は参考にして事実認定又は「基本的な事実関係」をしたことを明記している。
 だが、常識的に考えて、小説が歴史の叙述のための史料として用いられるのは、さらには訴訟における事実認定の資料として用いられるのは、極めて奇妙であり、杜撰ではないだろうか。
 小説はあくまで創作物・捏造物であり、いかに本当らしく又は真実・事実らしく描写がされていても、それは作家の筆力によるのであり、事実を探究するノンフィクションとは決定的に性格が異なる、と考える。
 むろん、ノンフィクションに近い、事実を素材又は背景にして叙述する小説もあるだろうが、あくまで小説(=創作物・捏造物)であって又は事実の描写に変わるわけではない。
 裁判官たちが小説を読んで「心証形成」のための参考にすることは実際にはありうるだろう。しかし、そのことを上のように公然と判決理由中で書いてしまってはいけないのではないか。
 日本の裁判官たちの全員に尋ねてみたいが、一般論として、「虚構であるとは到底考えられない」小説であれば、事実認定のための証拠資料として使えるのか。
 次に、具体的に例えば石川達三の小説が「虚構であるとは到底考えられない」か否かに、そもそも論及するのは<異様>なのではないか。
 私は石川達三の小説は「虚構である」に決まっている、と考える。なぜなら、ルポでもノンフィクションもなく「小説」として発表されているからだ。
 日本の裁判官たちへの質問はもうやめる。
伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官が石川達三の小説が「虚構であるとは到底考えられない」とまで書いたのは、殆ど狂気じみている。余程この作品に「感化」されたのか。
 
翌日発売禁止…「新聞紙法違反」で起訴…、禁固四月、執行猶予三年の判決を受けた」ともわざわざ書いている。こうした措置を受けたことを、石川達三の小説が「虚構」ではない理由として語っているようでもある。しかし、<真実らしく>読まれることの可能性を怖れても当時の当局の措置は採られ得たのであり、こうした経緯があったからといって、それが石川達三の小説が「虚構」ではないことを保証することになるわけでは全くない。
 改めて「一・本件に関する基本的な事実関係について」を読み直しても、この裁判官たちは、歴史について得た知識を、とりわけ原告たちのを配慮して歴史を学んだ成果を長々と<ご披露>している印象だ。その中に、上の引用の部分もある。
 小説を裁判における事実認定の資料としてまでなされる歴史叙述とは一体何なのか。
 この判決は「帝国主義的、植民地主義的意図に基づく侵略行為」と断言し、日本は「真摯に中国国民に対して謝罪すべきである」と贖罪意識も明言し、そして「相互の国民感情ないし民族感情の宥和を図る」必要性まで明言した。
 司法権の担い手のかかる基本的な<政治・外交>的姿勢から、小説まで援用されて、過去の事実が認定されたのではたまったものではない。
 もう一度書いておこう。「伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官は、良心に疾しくはないか」。

0204/井上薫・司法は腐り人権滅ぶ(講談社現代新書)の愛媛県玉串料最高裁判決批判は妥当か。

 愛媛県玉串料訴訟最高裁平成9年4月2日判決は、愛媛県知事白石某の靖国神社・愛媛県護国神社への玉串料等の公金支出を憲法違反(政教分離違反)とした判決として著名だ。
 井上薫・司法は腐り人権滅ぶ(講談社現代新書、2007.05)は、この判決について面白いことを書いている。
 被告の一人だった白石某は判決言い渡し直前の3月30日に死亡した。井上は、白石某を被告とする訴訟は同氏の死亡により終了し、同氏関係の訴えは却下すべきだったとする。
 その根拠は、この訴訟は住民訴訟という地方自治法が認めた特別の訴訟で、被告は公金支出した「職員」に限られるところ、相続人はこの「職員」に該当しない、ということにあるようだ(とくにp.136)。
 私は最高裁の憲法違反(政教分離違反)という結論には納得がいかない部分があるので、そのかぎりでは、井上の、(白石関係では)最高裁は本案判断せず、却下すべきだったという意見に<政治的>には魅力を感じる。
 だが、法的議論としてはどうなのだろうか。かりに、井上の法的見解が妥当だとすれば、最高裁大法廷の15人の裁判官全員、そして井上と同旨の意見を判決後に述べた法律専門家全員本案判断可能を前提にしているので(p.146)、井上のこの本での主張はただ一人の、画期的なものであることになる。
 私見はこうだ。たしかに住民訴訟は特別な訴訟で、地方自治法において訴訟の相続人への承継に関する条項などは何らないようだ。
 しかし、そのことをもって、地方自治法に書いていないから損害賠償義務は相続されない、とは言えないだろう。
 住民訴訟は地方自治体がもつ損害賠償請求権を住民が代位行使するという特別な訴訟なので(但し、現行法は少し変えているようだ)、地方自治法に明記されている者のみが被告や原告になれる、と井上は考察しているのだろう。
 だが、実体法的には、紛争の争点は、地方自治体が問題の「職員」に対して損害賠償請求権を具体的に有するか否かで、通常の(不法行為)損害賠償請求訴訟と変わらない。そして、損害賠償義務者が死亡すれば、その義務は相続人に承継されるのであり、かつ住民訴訟という訴訟形態であっても、これを前提として判断してよいのではなかろうか(p.136の論旨が妥当か否かに帰する)。
 井上はあまりに住民訴訟を特別扱いしすぎており、本体は損害賠償請求権の有無という「主観的」なもの(=「法律上の争訟」たりうるもの)だという側面を軽視しているのではなかろうか。
 元裁判官の井上に主張にあえて楯突く意図はないのだが、最高裁の裁判官全員、最高裁の担当調査官、そして住民訴訟に詳しい者もいる筈の学界等の全員が、基本的な問題点を看過していたとは容易には想定できないのだ(かりにそうだとすると井上氏は謬見を公にしていることになる。私は近年、講談社の出版・編集姿勢に疑問を感じているが、同社の現代新書の信頼性をさらに下げることになろう)。
 政教分離の憲法問題自体には、別の機会に触れたい。

0202/稲田朋美・百人斬りから南京へ(文春新書)は未読だが。

 稲田朋美・百人斬りから南京へ(文春新書、2007.04)は出版されるとすみやかに購入したが、きちんとは読んではいない。というのは、きちんと読まなくとも、<百人斬り問題>・<南京事件>については殆ど知識がある、と思っているからだ。所謂<百人斬り報道名誉毀損訴訟>については櫻井よしこ・週刊新潮5/17号も扱っており、原告側訴訟代理人・稲田朋美にも触れている。
 月刊・正論7月号(産経新聞社)の目次にはテーマも氏名も出ていないが、<Book Lesson>というコーナーで、著者・稲田が4頁ほど喋っている。昨年12月に<百人斬り名誉毀損訴訟>の最高裁判決が出て原告敗訴で法的には確定したが、これについては3月中に言及した。

 また、驚くべきことに<南京虐殺はあった>旨の事実認定をしつつ損害賠償請求権なしとして棄却した判決について、たしか同じ日に、その裁判官名を挙げて批判・疑問視する長い文も書いたところだ。
 上の月刊・正論7月号の稲田氏の言葉で関心を惹いたのは、「戦後補償裁判では、請求が棄却される。それは当然ですが、判決理由のなかで個別の事実認定は全部認定されてしまっている。…これは訟務検事が法理論による請求棄却だけを求めて個別の事実認定を全く争わないからです」という部分だ。
 今年4月27日の最高裁判決(西松建設強制労働事件等)もそうだと思うのだが、事実認定は基本的に高裁までで終わりなので、高裁までの事実認定に最高裁すら依拠せざるをえない。そこで、まるで最高裁が積極的に「強制連行」等の事実を認定したかの如き印象を少なくとも一部には与えているようだ。今回は省略するが、高裁(原審)の事実認定によりかかって、井上薫・元裁判官のいう「司法のしゃべりすぎ」を最高裁すら行っているのではないか、と思える最高裁判決もある。
 稲田の指摘のとおり、由々しき自体だ。「この国には国家や日本人の名誉を守るという考えが欠落している」。
 私よりも若い、かつ早稲田大学法学部出身のわりにはよくも<単純平和左翼>の弁護士にならなかったものだと感心する稲田朋美だが、弁護士として、自民党衆議院議員としてますますの活躍を期待しておきたい。

0180/朝日新聞社に3.56億円の追徴課税(更正処分)。

 読売5/30夕刊によると、朝日新聞社は2006年3月期までの三年間で計約8億3000万円の申告所得洩れを東京国税から指摘され、重加算税も含めて法人税等計約3億5600万円の更正処分(追徴課税)を受けた、という。
 「申告漏れ」とは「所得隠し」で、重加算税賦課処分まで受けているのだから、納税者として明らかに「違法」な行為を行ったことになる(「見解の相違」と言いつつ、朝日は法的に争うつもりはないようだ)。
 3.5億円以上の結果的には<脱税>を意図していたと認定された、そういう会社であるのに、<どの面下げて、故松岡勝利前農水相の事務所経費の使途の不透明さを追及していたのか。
 故松岡氏の光熱水費の使途にその金額から見て不分明さ・不自然があったのはおそらく確かだろう。
 だが、現行政治資金規正法が光熱水費については領収書の添付を義務づけていない以上、「違法」な記載ではなかったし、現に警察等によって取り調べられたりはしていない。かつ、その金額は数年間合計しても1億円を大きく下回る筈だ。
 松岡氏の<自殺>問題についてはいずれ何か書くが、3.5億円以上の法律上の納税義務を履行しないでおいて、<政治(家)とカネ>を論じる資格が朝日新聞にあるのか。
 かりにまともな新聞社ならば(そうは思っていないが)、まずは、<新聞社とカネ>、例えば、地方総局設置の自動販売機の販売手数料収入は「所得」でないのか、グループ企業出向社員の給与の本社負担分の一部のグループ企業からの戻し入れの減免は朝日本社の所得とどう関連するのか、講読者からの中途解約された場合の手数料は販売店から払い戻しを受けるべきではないのか、といった諸点をきちんと検討し、解決してからにしていただきたい。

0157/立花隆は「厚顔無恥」にも詫び・訂正を明示せず<こっそり>修正した。

 これまた些か古い話題だが、私にはきわめて興味深かったことなので、記録に残しておきたい。立花隆という人物がいかほどの人物なのかを、ある程度は示しているように思う。
 昨年の11/23のことだが、日経BPのサイト内の立花隆のエッセイ連載記事に入ってみると、「踏みにじられた教育基本法審議」という11/17付のコラムが掲載されていた。
 残念ながら保存しなかったが、そこには、明らかに、<教育基本法改正案につき衆院で与党が単独採決したのは参院が審議・議決しなくても30日経てば(衆院議決のままで)自然成立するのを待つためだ>、との旨が書いてあった。
 この記述内容の中核、すなわち、<参院が審議・議決しなくても(衆議院議決から)30日経てば衆院議決のままで法律は自然成立する>、というのは、明確な誤りだ。憲法59条~61条を見て確認すれば、すぐに分かる。
 おそらく立花隆には、60年安保の際の記憶が鮮明すぎて、条約と法律の区別がついておらず、衆議院が議決すれば条約は参議院がなくとも衆議院議決後30日経てば批准される、という条約の場合と混同していたのだ。
 cf.「61条 条約の締結に必要な国会の承認については、前条第二項の規定を準用する。」
 「60条第二項 予算について、参議院で衆議院と異なつた議決をした場合に、法律の定めるところにより、両議院の協議会を開いても意見が一致しないとき、又は参議院が、衆議院の可決した予算を受け取つた後、国会休会中の期間を除いて三十日以内に、議決しないときは、衆議院の議決を国会の議決とする。」
 さすがに、日経BPの編集部は誤りに気づいていたようで、「編集部注」として正しい内容が11/23の時点で記されてあった。
 cf.「59条第二項 衆議院で可決し、参議院でこれと異なつた議決をした法律案は、衆議院で出席議員の三分の二以上の多数で再び可決したときは、法律となる。」
 ところが何と、11/25に再び同じ立花隆の同じエッセイ欄を見てみたら、「よく知られているように、…参院の審議内容がどうあれ、それが審議時間切れで衆院に戻されても、法案は再び衆院の3分の2以上の賛成があれば可決してしまうからである」と、本人の訂正の言葉は一片もなく、日付を変えることもなく、憲法規定の正しい内容通りに実質的に修正されていた。
 細かな憲法規定の知識に関することだが、上のような訂正を<こっそり?>としておいて、「よく知られているように」とはよく書けたものだ、と思った。「よく知って」いなかったのは、立花隆自身ではないか。これが他人の場合なら、立花隆は、<厚顔無恥>という批判の言葉を浴びせかけたのではないか。

0147/樋口陽一の愛弟子・現東京大学教授、「痴漢」容疑で現行犯逮捕される。

 読売5/15夕刊によると某大学教員が電車内での20歳の女性に対する「痴漢」により東京都迷惑防止条違反の現行犯で新宿警察署に逮捕された。容疑者は容疑を認めており、「好みの女性だったので…」などと供述している、という。
 大学教員であってもこんなことはありうる事件なので珍しくもない、従って大した関心を持たないのだが、今回はかなりの興味をもった。
 それは、大学教員が東京大学大学院法学政治学研究科の教授で、かつ憲法学専攻らしいからだ。
 容疑者は、蟻川恒正、42歳。
 ネット情報によると、万全ではないが、さしあたり次のことが分かる。
 1.おそらくは東北大学法学部・同大学院出身で、指導教授は「護憲」派で著名な樋口陽一と思われる。(5/20訂正-樋口氏が東北大学から東京大学に移ったあとの「弟子」で、東京大学法学部卒、ただちに助手となったらしい)。
 8年前の1999年(蟻川氏は34歳か)の東北大学法学部の「研究室紹介」に次のように書かれている。
 「蟻川恒正助教授/
東京都出身。専門は憲法。東北大学名誉教授である樋口陽一先生の憲法学の正当な継承者である。その高貴な顔立ちとは裏腹に気さくな人である。意外にも落語好き。また、独身貴族でもある。
 2.東北大学(法学部)は、文科省からの特別の予算を受けられる21世紀COEプログラムとして怖ろしくも「男女共同参画社会の法と政策」なる総合研究を行っており、仙台駅前に「ジェンダー法・政策センター」なるものまで設置し、専任の研究員まで置いているようだ。このCOEの代表(拠点リーダー)はやはり憲法学者の辻村みよ子(1949-)。この人は一橋大学出身で、指導教授は杉原泰雄、2005年~2008年民主主義科学者協会法律部会理事。
 上の研究の一環として東京から上野千鶴子(2006.02.10)や大沢真理(2005.11.26)を呼んでのシンポジウム等も行っているが、少なくとも2005年度は蟻川も法学部教授として上のCOEプログラムの「事業推進担当者」の一人だった。2005年の12.19には「身体性と精神」と題して研究会報告を行っている。「アメリカ合衆国における女性の人工妊娠中絶の自由に関連する連邦最高裁の主要な裁判例を跡づけながら、自己決定権という権利概念が憲法理論上において持つ意義を探ろうとしたもの」らしい(→
http://www.law.tohoku.ac.jp/COE/jp/newslatter/vol_10.pdf)。
 3.樋口陽一=森英樹高見勝利=辻村みよ子編・国家と自由-憲法学の可能性(日本評論社、2004)という本が出版されているが、これらの編者および長谷部恭男愛敬浩二水島朝穂らとともに一論文「署名と主体」を執筆しているのが、蟻川恒正。
 編者4名や上記3名の名前を見ていると、辻村が「民科法律部会」(日本共産党系の法学者の集まりといわれる)の理事だつたことも併せて推測しても、蟻川恒正は、「左翼」的、<マルクス主義的>憲法学者だと思われる。上記のように、ジェンダーフリー・フェミニズムに特段の抵抗がないようなのも、このことの妥当さを補強するだろう。
 従って、憲法改正問題についていえば、樋口陽一らともに九条二項護持論者だろうとほぼ間違いなく断定できる。
 護憲論(又は「改悪」阻止論)者に「痴漢」がいても何ら不思議ではない(改憲派の中にもいるだろう)。ただ、東京大学の憲法学の「改悪」阻止派の教授が、しかも親フェミニズムらしき教授が「痴漢」をした、というのはニュース価値は少しは高いだろう。

0130/「きわめて執拗な悪意と恐ろしさ」-朝日新聞社。

 読売夕刊5/09によると、4/24発行の週刊朝日の今西憲之らによる記事<長崎市長射殺事件と安倍首相秘書との「接点」>について、安倍首相の公設秘書2人と元公設秘書1人、計3人が、朝日新聞社、週刊朝日編集長、記者らを相手に総額約5000万円の損害賠償、記事取消し、謝罪広告を求めて、この日、東京地裁に提訴した。朝日の広告のみでなく、記事本体も対象にしている。
 安倍首相事務所の5/09の談話がよい。読売によると、こうだ。
 「根拠薄弱な記事でも、〔安倍〕首相に関することであれば、躊躇なく掲載する判断が朝日新聞社でまかり通っている事実に、きわめて執拗な悪意と恐ろしさを感じる」。
 この通り、朝日新聞は安倍首相に「きわめて執拗な悪意を持っている。彼が若いときから<保守的>活動をしていたことに目をつけていたのだろうが、再度書くと、成功しなかった2005年1月からの<NHKへの圧力>キャンペーンは「きわめて執拗な悪意と恐ろしさを感じ」させるもので、かつ訂正も謝罪もしなかった。
 朝日新聞社は日本国家そのものに対しても「
きわめて執拗な悪意」を持っているに違いない。教科書書換え検定の虚報、「従軍慰安婦」の虚報を放って日本を貶めて、虚報であると分かっても、訂正も謝罪もしない。
 安倍首相が進め、日本を<強く>する憲法九条二項削除等の憲法改正に、この新聞が賛成するわけがない。
 構図は明白だ。安倍政権を長期化させること、憲法改正すること-朝日新聞、そして日本共産党が主張していることとは反対の方向に進むこと、これを選択すると少なくとも相対的には日本はうまくいく。これが戦後の歴史的教訓だ。

0090/「日本国憲法無効」論に接して-小山常実氏の一文を読む。

 「日本国憲法無効」論というのがあるのを知って、先日、小山常実・「日本国憲法」無効論(草思社、2002)と渡部昇一=南出喜久治・日本国憲法無効論(ビジネス社、2007.04)の二つを入手し、おいおい読もうと思っていたのだが、昨日4/22に発売された別冊正論Extra.06・日本国憲法の正体(産経新聞社)の中に小山常実「無効論の立場から-占領管理基本法学から真の憲法学へ」があったので、「無効論」の要約的なものだろうと思い、読んでみた。
 大部分については、少なくとも「理解」できる。だが、大部分に「賛同」できるかというとそういうわけではなく、基本的な一部には疑問も生じる。小山氏の最新の憲法無効論とは何か(展転社、2006)を読めば解消するのかもしれないが、とりあえず、簡単に記しておこう。
 第一に、無効論者は(憲法としては)「無効」確認を主張しているが、「無効確認の効力は、将来に向けてのみ発生する」(p.109)、いずれの無効論も「戦後六十一年間の国家の行為を過去に遡ってなかったことにするのではない。…それゆえ、国家社会が混乱するわけではない」(p.112)とされる。
 このような印象を持ってはいなかったので勉強させていただいたが、しかし、上のような意味だとすれば、「無効」という言葉を使うのは法律学上通常の「無効」とは異なる新奇の「無効」概念であり、用語法に混乱を招くように思われる。
 無効とは、契約でも法的効果のある一方的な国家行為でもよいが、当初(行為時又は成立時)に遡って効力がない(=有効ではない)ことを意味する。無効確認によって当初から効力がなかったこと(無効だったこと)が「確認」され、その行為を不可欠の前提とする事後の全ての行為も無効となる。と、このように理解して用いられているのが「無効」概念ではなかろうか。
 選挙区定数が人口(有権者数)に比例しておらず選挙無効との訴訟(公職選挙法にもとづく)が提起され、最高裁は複数回請求を棄却しているが、憲法(選挙権の平等)に違反して無効であるが、既成事実を重く見て、請求は棄却する、と判示しているのでは、ない。憲法に違反しているが、無効ではない、という理由で請求を棄却している。無効と言ってしまえば、過去の(全て又は一部の選挙区の)選挙はやり直さなければならず、全ての選挙区の選挙が無効とされれば、選出議員がいなくなり、公職選挙法を合憲なものに改正する作業をすべき国会議員(両院のいずれかの全員)がいなくなってしまうからだ。
 余計なことを書いたが、民法学でもその他の分野でもよい、「無効」または「無効確認」を将来に向かってのみ効力を無くす、という意味では用いてきてはいないはずだ(なお、「取消し」も原則的には、遡及して効力を消滅せしめる、という意味だ)。
 さらに第一点に関連して続ければ、なぜ「過去に遡ってなかったことにするのではない」のかの理由・根拠がよくわからない。憲法としては無効だが、60年までは「占領管理基本法」として、その後は<国家運営臨時措置法>として有効だという趣旨だろうか。
 そうだとすると日本国「憲法無効」論というやや仰々しい表現にもかかわらず、憲法以外の法規範としての効力は認めることとなり、この説の意味・機能、そして存在意義が問題になる。
 第二に、「日本国憲法無効」論者は、憲法としては無効で、占領下では「占領下暫定代用法」、占領「管理基本法」又は「占領管理法」、「暫定基本法」又は「講和条約群の一つ」と「日本国憲法」を性格づけるらしい(p.109)。
 占領後についての<国家運営臨時措置法>に関してもいえるが、上の「講和条約群の一つ」が「日本国憲法」を条約の一種と見ているようであるものの、その他のものについては、それがいかなる法形式のものであるのか、曖昧だ。
 条約は別として、立法形式としては、法律以上では(つまり政令や条例等を別にすれば)、法律と憲法しか存在しないはずだ。
 ということは、「占領下暫定代用法」、占領「管理基本法」・「占領管理法」、「暫定基本法」、<国家運営臨時措置法>は法律のはずなのだ。そして、ということは、たんなる法律であれば、事後法、特別法の優先が働いて、その所謂「占領管理基本法」に違反する法律も何ら違法ではない、ということを意味する。法律として、効力は対等なのだ。さらに、ということは、現在は現実にときに問題となる法律の「日本国憲法」適合性は、全く問題にならないことを意味する。「占領管理基本法」等との整合性は(教育基本法もそうなのだが)法的にではなく、政治的に要請されるにとどまる。だが、それにしては、「占領管理基本法」等としての「日本国憲法」は、内閣総理大臣の選出方法、司法権の構成、「地方公共団体の長」の選出方法(住民公選)、裁判官の罷免方法等々、曖昧ではない「固い」・明確な規定をたくさん持っている(「人権」条項は教育基本法の定めと同様の「理念」的規定と言えるとしても)。
 「教育基本法」、「建築基準法」等と「~法」という題名になっていても「法律」だ。ドイツには、可決に特別多数を要する法律と、過半数で足りる「普通法律」とがあるらしいが、日本では(たぶん戦前も)そのような区別を知らない。
 「日本国憲法無効」論者が「日本国憲法」を憲法以外の他の性格のものと位置づけるとき、上のことは十分に意識されているだろうか。再述すれば、憲法と法律の間に「法」又は「基本法」という中間的な「法」規範の存在形式はないのだ。
 さらに第二点に関連して続れば、「日本国憲法」無効論者は瑕疵の治癒、追認、時効(私が追記すれば他に「(憲法)慣習法」化論もありうるだろう。「無効行為の転換」は意味不明だ)等による日本国憲法の有効視、正当化を批判しているが、このような後者の議論と、「占領管理基本法」等として有効視する議論は、実質的にどこが違うのだろうか。「無効」論者が「過去に遡ってなかったことにするのではない」というとき、瑕疵の治癒、追認、時効、慣習法化等々の<既成事実の重み>を尊重する議論を少なくともある程度は実質的には採用しているのではあるまいか。
 ちなみに、細かいことだが、<「治癒」できないような絶対的な「瑕疵」>との概念(p.112)は理解できる。だが、そのような概念を用いた議論のためには、「治癒」できる「瑕疵」と「治癒」できない絶対的な「瑕疵」の区別の基準を明瞭に示しておいていただく必要がある。
 第三に、(憲法としての)「無効」確認を主張しているようだが、「無効」確認をする、又はすべき主体は誰又はどの国家機関なのか。
 p.115は<「憲法学」は…「日本国憲法」が無効なことを確認すべきである>という。
 ここでの「憲法学」とは何か。憲法学者の集まりの憲法学界又は憲法学会をおそらくは意味していそうだ。
 だが、たかが「学界」又は「学会」が「無効」確認をして(あるいは「無効」を宣言して)、日本国憲法の「無効」性が確認されるわけがない。無効と考える憲法学者が多数派を占めれば「無効」確認が可能だ、と考えられているとすれば、奇妙で採用され難い前提に立っている。
 では、最高裁判所なのか。最高裁は「日本国憲法」によって新設された国家機関で、自らの基礎である「日本国憲法」の無効性・有効性を(あるいは「占領管理基本法」等と性格づければ自らを否定することにはならないとしても、いずれにせよ自らの存在根拠の無効性・有効性)を審査するだろうか。また、そもそもどういう請求をして「無効確認」してもらえるかの適切な方法を思い浮かべられない(いわゆる「事件性」の要求又は「付随的違憲審査制」にかかわる)。
 現憲法41条にいう「国権の最高機関」としての国会なのか、と考えても、同様のことが言える。(では、天皇陛下なのか?)
 要するに、無効である、無効を確認すべきである、とか言っても、一つの(憲法)学説にすぎないのであり、現実的に又は制度的に「無効」が確認されることは、ほぼ絶対的にありえないのではなかろうか。とすると、考え方又は主張としては魅力がある「日本国憲法」無効論も、実際的に見るとそれが現実化されることはほぼありえない、という意味で、やや失礼な表現かもしれないが、机上の空論なのではあるまいか。
 第四に(今までのような<疑問>ではない)、「日本国憲法」無効論は、このたび読んだ小山の一文が明示しているわけではないが、現憲法の有効性を前提とする改憲論・護憲論をいずれも誤った前提に立つものとして斥け、「日本国憲法」無効論にこそ立脚すべき、という議論のようだ。
 運動論として言えば、そう排他的?にならないで、内容や制定過程の問題も十分に(人によれば多少は)理解していると思われる<改憲派>と「共闘」して欲しいものだ、と思っている。
 ただ、次のような文は上のような「夢」を打ち砕く可能性がある。
 <将来「日本国憲法」がどのような内容に改正されようとも、改定「日本国憲法」は、引き続き、国家運営のための臨時措置法〔法律だ-秋月〕にすぎない>(p.111)。
 このように理解してしまうと、日本は永遠に「真正の」憲法を持てなくなってしまう可能性がある。
 もっとも、<「憲法学」は、「日本国憲法」無効論の立場に立ち、明治憲法の復元改正という形で改憲を主張しなければならない>(p.115)とも書かれているので、「明治憲法の復元改正」を経るならば、わが日本国も「真正の」憲法を持てるのだろう。その現実的可能性があるか、と問われれば、ほぼ絶望的に感じるが…。
 疑問を中心に書いてきたが、私もまた-別の機会に書くが-現在の憲法学界らしきものに対しては大きな不満を持っている。そして、次の文章(p.111)には100%賛同する、と申し上げておく。
 <戦後の「憲法学」は「日本固有の原理」を完全に無視し、「人類普遍の原理」だけを追求してきた。「憲法学者」は、日本固有の歴史も宗教も考慮せず、明治憲法史の研究さえも疎かにしてきた。彼らが参考にするのは、西欧と米国の歴史であり、西欧米国の憲法史であった。取り上げられたとしても、日本の歴史、憲法史は、西欧米国史に現れた理念によって断罪される役回りであった。そして、日本及び日本人を差別する思想を育んできたのである。
 憲法学者のうちおそらくは90%以上になると推定するが、このような戦後「憲法学」を身につけた憲法学者(憲法学の教師)によって法学部の学生たちは「憲法」という科目を学び、他の学部の学生たちも一般教養科目としての「憲法」又は「日本国憲法」を学び、高校までの教師になりたい者は必修科目(たしか「教職科目」という)としての「日本国憲法」を学んできたのだ。
 上級を含む法学部出身等の国家・地方公務員、他学部出身者を含むマスコミ・メディア就職者、小・中・高校の教師たち等々に、かかる憲法学の影響が全くなかったなどということは、到底考えられない。そして施行後もう60年も経つ。上に使ったのとは別の意味で、やや絶望的な気分になりそうでもある…。
 (不躾ながら、これまでにTBして貰った際の「無効論」のブログ元の文章は、文字の大きさ不揃い、私にはカラフル過ぎ等もあって-一番は「重たい」テーマだからだったろうが-読んでいない。)

0039/TBSは関西テレビよりひどい。総務大臣の電波法等の権限強化を。

 TBSはいろいろヒドいことをしてきて、TBS「報道テロ」全記録(晋遊舎、2007)という本もあり、西村幸祐氏編・「反日」マスコミの真実(オークラ出版、2006)でも論及されている。
 繰り返しを避けて一件だけ例示すれば、白髪某・筑紫哲也のニュース23は昨年6/29に、米下院議員(外交委員長)の、I don't feel strongly that the PM shouldn't visit the shrine.(「私は首相が(靖国)神社を訪れるべきではないとは強くは感じていない」)を、「靖国神社に行くべきでないと強く思っています」と訳して字幕に載せた。中学生でもしそうもないこの誤訳はおそらく意図的に違いない(7/05にTBSは謝罪したようだが「故意」を認めたのではあるまい)。
 かかる誤訳による報道は、、放送法3条の2が定める放送事業者の番組編集基準のうち「三 報道は事実をまげないですること」に違反している。 
 放送事業者への免許は電波法に基づきなされるが、同法76条等により総務大臣は放送の一時停止命令等をすることができ、明文はないようだが、免許権をもつかぎりは重大な「公益」違反があれば、当初の免許権限にもとづいて、免許を撤回(取消し)できる筈だ。TBSの多数の不祥事はその程度にまで至っているのでないか。
 電波法等の関係法制の改正が現在問題になっているようだ。以下は現行の条文だが、免許取消しの明文規定をおくこと、業務改善命令権限の法定勧告・警告権限の法上の明定等が考えられる。また、下記13条1項の厳格な運用(最長でも5年を経過すれば免許を更新しない=無免許となる=放送できなくなる)も考えられてよいように思う。
 電波法第十二条(免許の付与)  総務大臣は、第十条の規定による検査を行つた結果、その無線設備が第六条第一項第七号又は同条第二項第一号の工事設計(第九条第一項の規定による変更があつたときは、変更があつたもの)に合致し、かつ、その無線従事者の資格及び員数が第三十九条又は第三十九条の十三、第四十条及び第五十条の規定に、その時計及び書類が第六十条の規定にそれぞれ違反しないと認めるときは、遅滞なく申請者に対し免許を与えなければならない。」
 電波法第十三条抄(第一項のみ)「(免許の有効期間)   免許の有効期間は、免許の日から起算して五年を超えない範囲内において総務省令で定める。ただし、再免許を妨げない。
 電波法第七十六条抄・第一項「総務大臣は、免許人等がこの法律、放送法 若しくはこれらの法律に基づく命令又はこれらに基づく処分に違反したときは、三箇月以内の期間を定めて無線局の運用の停止を命じ、若しくは第二十七条の十八第一項の登録の全部若しくは一部の効力を停止し、又は期間を定めて運用許容時間、周波数若しくは空中線電力を制限することができる。 
 第二項総務大臣は、前項の規定によるほか、登録人が第三章に定める技術基準に適合しない無線設備を使用することにより他の登録局の運用に悪影響を及ぼすおそれがあるときその他登録局の運用が適正を欠くため電波の能率的な利用を阻害するおそれが著しいときは、三箇月以内の期間を定めて、その登録の全部又は一部の効力を停止することができる。

0032/朝日新聞の意識的?無知と異様さ-沖縄集団自決命令教科書修正三社説比べ。

 教科書検定による沖縄集団自決命令に関する記述の修正に関して、朝日、読売、産経の三紙を簡単に比べてみた。中でも、なぜ修正がなされたのかを、どう認識しているかに焦点を絞ってみた。
 朝日はこう書く。-「文科省は検定基準を変えた理由として「状況の変化」を挙げる。だが、具体的な変化で目立つのは、自決を命じたとされてきた元守備隊長らが05年、命令していないとして起こした訴訟ぐらいだ。/その程度の変化をよりどころに、教科書を書きかえさせたとすれば、あまりにも乱暴ではないか。」
 読売はこう書く。-「今回、文科省が着目したのは「近年の状況の変化」だったという。/ 70年代以降、軍命令の存在を否定する著作物や証言が増えた。一昨年には、大江健三郎氏の著書に命令した本人として取り上げられた元将校らが、大江氏らを相手に名誉棄損訴訟を起こしている。/生徒が誤解するおそれのある表現は避ける、と規定した検定基準に則して、今回の検定から修正要請に踏み切った。妥当な対応だったと言えよう。」
 産経はこうだ。-「集団自決の軍命令説は、昭和25年に発刊された沖縄タイムス社の沖縄戦記『鉄の暴風』に記され、その後の刊行物に孫引きされる形で広がった。/しかし、渡嘉敷島の集団自決について作家の曽野綾子さんが、昭和40年代半ばに現地で詳しく取材し、著書『ある神話の背景』で疑問を示したのをはじめ、遺族年金を受け取るための偽証が基になったことが分かり、軍命令説は否定されている。/作家の大江健三郎氏の『沖縄ノート』などには、座間味島や渡嘉敷島での集団自決が、それぞれの島の守備隊長が命じたことにより行われたとする記述があり、元守備隊長や遺族らが、誤った記述で名誉を傷つけられたとして訴訟も起こしている。/軍命令説は、信憑(しんぴょう)性を失っているにもかかわらず、独り歩きを続け、高校だけでなく中学校の教科書にも掲載されている。今回の検定で「沖縄戦の実態について誤解するおそれがある」と検定意見がつけられたのは、むしろ遅すぎたほどだ。」
 一目瞭然なのだが、朝日は1.訴訟提起しか挙げない。勉強不足=無知なのか、それとも意識的にか。ついで読売は、1.訴訟提起に加えて、2.否定・疑問視する著作物・証言の増大を挙げている。正確だ。
 産経は、読売の2.の部分を詳細に書いている。とくに「遺族年金を受け取るための偽証」だったことを受給者遺族が明らかにしたことが、この件では意味が大きいと思われる。
 こう比べても、朝日新聞はやはり異常だ。「集団自決―軍は無関係というのか」というタイトル自体、冷静さを失い昂奮しているようで、みっともない。
 朝日は最後に「国民にとってつらい歴史でも、目をそむけない。将来を担う子どもたちにきちんと教えるのが教育である」と書く。これに異存はない。しかし、「国民にとってつらい」かどうかは別として、その「歴史」自体が虚偽または不正確なものだったとすれば、そのような偽りの「歴史」を「将来を担う子どもたちにきちんと教え」ては絶対にいけない。

0031/新聞各紙はNHKに遅れをとったか?-沖縄集団自決命令・教科書修正

 以下は、昨夜午後8時台にNHKのニュースを聞いたあと書いたものだ。その時点で探したが、イザ・産経ウェブにはこれに関する情報はまだ出ていなかった。
 同じ内容だが、記事へのコメントの形にして再掲する。なお、教科書ではなく訴訟や大江に傾斜して書いたので、フォルダは「大江健三郎」にした。
 以下、再掲。
 NHKのスクープなのかどうか、3/30の今夜7時のニュースで、終戦前の沖縄戦の時期の沖縄の若干の小島における<軍による一般住民への集団自決命令>が発せられた旨の記述が検定の結果として教科書から消えることになった、と報道された。
 戦後当初の関係住民の証言を素材にして沖縄の新聞社発行の沖縄戦史がこの<軍の集団自決命令>を事実として書き、それを信じた大江健三郎・沖縄ノート(岩波新書、1970)がずっと売られ続け、命令を出したとされる軍人の遺族等が訴訟を起こしている。大江と出版元の岩波を被告とするいわゆる沖縄自決命令損害賠償請求訴訟で、現在大阪地裁で審理中だ。
 これに関して、昨年から今年にかけて、私は以下のようなことを綴った。
 大江は、沖縄タイムズ社の本に書いてあったから信用したというだけでは、沖縄ノート(1970)の記述を30年以上訂正しなかった過失を否定するのに十分ではないことは明らかだろう。ノーベル賞作家は、あるいは誰についても言えるが、原告の政治的背景をアレコレ言う前に(大江・朝日新聞2005.08.16)、真の「事実」は何だったかに関心をもつべきだ。大江等を擁護するサイトの意見も読んでみたが、事実よりも「自由主義史観」者たちに負けるなとの感情過多の印象が強かった。
 2005年10/28に大阪地裁法廷で朗読された訴状要旨の最後は次のとおりだ(徳永信一・正論06年09月号による)。-「以上のとおり、被告大江健三郎が著した『沖縄ノート』を含む被告岩波書店発行の書籍は、沖縄戦のさなか、慶良間列島において行われた住民の集団自決が、原告梅澤裕元少佐あるいは原告赤松秀一の兄である亡き赤松嘉次元大尉の命令によるものだという虚偽の事実を摘示することにより原告らの名誉を含む人格権を侵害したものである。よつて、原告らは、被害の回復と拡大を防止するため、それらの出版停止、謝罪広告及び慰藉料の支払いを求めるものである」。
 原告側に有利な発言および証言をする人物も近日登場したようだ(これの影響が今回の検定方針には大きかったと推測される)。
 週刊新潮1/04・11号を買い櫻井よしこ氏のコラムを読んで驚いたのは、この訴訟の原告は命令したとされる軍人の遺族とばかり思いこんでいたところ、座間味島にかかる一人は、命令したとされるその人本人であり、90歳で存命で、櫻井氏が今年逢って取材している、ということだった。
 原告が虚偽としている大江・沖縄ノート(岩波新書)の関係部分を探して読んでみた。例えばp.169-170、p.210-5が該当するとみられる。興味深いのは、前者ではすでに集団自決命令が事実であることを前提にしており、つまり事実か否かを多少は検証する姿勢を全く示しておらず、後者では(上の存命の人とは別の)渡嘉敷島にかかる軍人の(沖縄を再訪する際の)気持ちを、彼が書いた又は語った一つの実在資料も示さず、「想像」・「推測」していることだ。「創作」を業とする作家は、事実(又はそう信じたもの)から何でも「空想」する秀れた能力をもつようだ。当然に、「創作」とは、じつは「捏造」でもあるのだ。大江・沖縄ノートp.208のその内容を引用すると、長いが、次のとおりだ。
 新聞は「「命令」された集団自殺をひきおこす結果をまねいたことのはっきりしている守備隊長が…渡嘉敷島での慰霊祭に出席すべく沖縄におもむいたことを報じた」と記した。大江は続けてその元守備隊長の気持ち・感情を「推測」する。
 「おりがきたら、この壮年の日本人はいまこそ、おりがきたと判断したのだ」、「いかにおぞましく怖しい記憶にしても、その具体的な実質の重さはしだいに軽減していく、…その人間が可能なかぎり早く完全に、厭うべき記憶を、肌ざわりのいいものに改変したいと願っている場合にはことさらである。かれは他人に嘘ををついて瞞着するのみならず、自分自身にも嘘をつく」(p.208-9)。
 「慶良間の集団自決の責任者も、そのような自己欺瞞と他者への瞞着の試みを、たえずくりかえしてきたことであろう。人間としてそれをつぐなうには、あまりに巨きい罪の巨塊のまえで、かれはなんとか正気で生き伸びたいと願う。かれは、しだいに稀薄化する記憶、歪められる記憶にたすけられて罪を相対化する。つづいて…過去の事実の改変に力をつくす。いや、それはそのようではなかったと、1945年の事実に立って反論する声は、…本土での、市民的日常生活においてかれに届かない。…1945年を自己の内部に明瞭に喚起するのを望まなくなった風潮のなかで、かれのペテンはしだいにひとり歩きをはじめただろう」(p.210)。
 「かれは沖縄に、それも渡嘉敷島に乗りこんで、1945年の事実を、かれの記憶の意図的改変そのままに逆転することを夢想する。その難関を突破してはじめて、かれの永年の企ては完結するのである。…とかれが夢想する。しかもそこまで幻想が進むとき、かれは25年ぶりの屠殺者と生き残りの犠牲者の再会に、甘い涙につつまれた和解すらありうるのではないかと、渡嘉敷島で実際におこったことを具体的に記憶する者にとっては、およそ正視に耐えぬ歪んだ幻想までもいだきえたであろう」(p.210-1)。
 「あの渡嘉敷島の「土民」のようなかれらは、若い将校たる自分の集団自決の命令を受けいれるほどにおとなしく、穏やかな無抵抗の者だったではないか、とひとりの日本人が考えるにいたる時、まさにわれわれは、1945年の渡嘉敷島で、どのような意識構造の日本人が、どのようにして人々を集団自決へ追いやったかの、…およそ人間のなしうるものと思えぬ決断の…再現の現場に立ち入っているのである」(p.211-2)。
 以上は全て、大江の「推測」又は「想像」だ。ここで使われている語を借用すれば「夢想」・「幻想」でもある。
 このような「推測」・「想像」は、「若い将校」の「集団自決の命令」が現実にあったという事実の上でこそ辛うじて成立している。その上でこそようやく読解又は論評できる性格のものだ。だが、前提たる上の事実が虚偽だったら、つまり全く存在しないものだったら、大江の長々とした文は一体何なのか。前提を完全に欠く、それこそ「夢想」・「幻想」にすぎなくなる。また勿論、虚偽の事実に基づいて「若い将校」=赤松嘉次氏(当時大尉、25歳)の人格を酷評し揶揄する「犯罪的」な性格のものだ。大江は赤松氏につき「イスラエル法廷におけるアイヒマン、沖縄法廷で裁かれてしかるべきであった」とも書いた(p.213)。
 1992年刊行の曽野綾子・ある神話の風景(PHP文庫、初出は1970年代)の改訂新版である同・沖縄戦・渡嘉敷島「集団自決」の真実-日本軍の住民自決命令はなかった!(ワック、2006)の冒頭で、曽野氏は「私は、「直接の体験から「赤松氏が、自決命令を出した」と証言し、証明できた当事者に一人も出会わなかった」と言うより他はない」と書き(p.7)、大江・沖縄ノートを「軍隊の本質を理解しない場合にのみ可能」(p.280)、大江による「慶良間の集団自決の責任者も、…あまりに巨きい罪の巨塊のまえで…」というような「断定は私にはできぬ強いもの」だ等と批判する(p.295-6)。そして曽野の「私は、他人の心理、ことに「罪」をそれほどの明確さで証明することができない。なぜなら、私は神ではないからである」という言葉は極めて良識的であり、「人間的」だ。
 大江健三郎とは、いったい何者なのだろう、とこれまでも浮かんだことがある想いが疼く。1974年頃にはすでに日本軍による住民集団自決命令の事実には疑問が出ていたにもかかわらず、(岩波書店とともに)沖縄ノートを現在も売り続けており、人々に読ませている。沖縄タイムズ等の報道を根拠にして「日本軍ならやったに違いない」と偏見をももって思い込み、その強い「感情」をもって、命令したとされる人物の感情につき、「夢想」・「幻想」又は「妄想」を膨らませのではないか。とすれば、大江こそが「自己欺瞞と他者への瞞着の試みを、たえずくりかえしてきた」のではないか
 大江の文を読んでいると、失礼な表現だとは思うが、「偏執」的「狂気」すら感じざるを得ない。また、やや反復になるが、作家という職業の人は、現実と非現実との境界をたやすく飛び越え、また再び戻れる人種で、かつ現実と非現実の区別すら曖昧になってしまうことのある人種なのではないか、と感じる。
 元に戻ると、NHKニュースは歴史研究者のコメントとしては、「命令はあった」、「今回の検定は事実を歪曲するもの」とするもののみを放映した。住民から疑問や落胆の声のみが上がっているようなコメントも含めて、NHKのかかる報道の仕方は、公平さを明らかに欠いていて、大いに問題だと考える。

0020/伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官は、良心に疾しくはないか-2。

 東京地裁平成11.09.22判決は、これまた不要で、かつよくもまた大胆にと思うのだが、次のようにも述べていた。―「本件当時我が国が中国においてした各種軍事行動は、以下で述べる昭和6年(…)の満州事変、昭和7年の第一次上海事変、同年の満州国の独立宣言、昭和8年の国際連盟脱退、昭和11年(…)の2.26事件等々を経て、我が国の軍部がその支配体制を確立し、昭和12年以降、しばしば交替する内閣の閣内不一致や、時に下克上的な軍部等に引き回されるまま、近代における欧米列強を模倣し、ないし欧米列強に対抗しつつ中国大陸における我が国の権益を確保拡大しようとして、中国内部の政治的軍事的極めて複雑な混乱に乗じて、その当時においてすら見るべき大義名分なく、かつ十分な将来的展望もないまま、独断的かつ場当たり的に展開拡大推進されたもので、中国及び中国国民に対する弁解の余地のない帝国主義的、植民地主義的意図に基づく侵略行為にほかならず、この「日中戦争」において、中国国民が大局的には一致して抗日戦線を敷き、戦争状態が膠着化し、我が国の占領侵略行為及びこれに派生する各種の非人道的な行為が長期間にわたって続くことになり、これによって多数の中国国民に甚大な戦争被害を及ぼしたことは、疑う余地がない歴史的事実というべきであり、この点について、我が国が真摯に中国国民に対して謝罪すべきであること、国家間ないし民族間における現在及び将来にわたる友好関係と平和を維持発展させるにつき、国民感情ないし民族感情の宥和が基本となることは明らかというべきであって、我が国と中国との場合においても、右日中戦争等の被害者というべき中国ないし中国国民のみならず、加害者というべき我が国ないし日本国民にとっても極めて不幸な歴史が存することからして、日中間の現在及び将来にわたる友好関係と平和を維持発展させるに際して、相互の国民感情ないし民族感情の宥和を図るべく、我が国が更に最大限の配慮をすべきことはいうまでもないところである」。のちにも「我が国が朝鮮半島、満州、中国に進出し、ついにはあからさまな侵略行為、侵略戦争にまで及んだ」、「期待と信頼を裏切り、中国に対して侵略行為を継続したことはおよそ正当化できない」という文もあり、「将来にわたる両国民間の友誼と国家間の平和と友好関係」の樹立の必要も説いている。
 この判決は「帝国主義的、植民地主義的意図に基づく侵略行為」と断言し、日本は「真摯に中国国民に対して謝罪すべきである」と贖罪意識も明言する。この判決が「政治的・外交的」性格をもつことは疑いえない。しかるに、判決を書く裁判官は政治家又は外交官になってよいのか
 以上までに引用したのは歴史学・政治学の概説書でもなければ一部は戦後50年村山富市社会党内閣の談話でもない。裁判にかかる判決理由中の文章だ。
 あえて原告にリップ・サービスをするつもりなら、原告らの被害が日本軍によることを認定するだけでもよかった。しかしこの判決は南京「虐殺」の事実まで認定した。これは前者にとって絶対不可欠でなかった。また、南京「虐殺」の事実のみならず、1931年以降の日本軍の行動を「帝国主義的、植民地主義的意図に基づく侵略行為」と言い切った。こう言う必要性は南京「虐殺」の事実認定にとっても絶対不可欠でなかった。何故ここまで立ち入ったのか。それは、裁判官が「我が国が真摯に中国国民に対して謝罪すべきである」との(認識というよりも)価値判断に立ち、「相互の国民感情ないし民族感情の宥和を図る」ために、自らが政治家・外交官のつもりで判決を書く必要があると「錯覚」した、又は「倒錯した感情」に陥っているためだと思われる。
 しかして、最後に、この判決の語る「認識」や「価値判断」は適切なものだろうか。これらを語る必要は全くないのに触れているのはこの判決の致命的欠陥だが、そこでの「認識」・「価値判断」が誤っているとすれば、少なくとも常識的な認識として誰もが一致していることでは決してないとすれば、その欠陥は犯罪的ですらあるだろう。そして、判決のいう「日中戦争」の認識にせよ南京「虐殺」の真偽にせよ、日本の誰もが一致する常識的なものとは全く言えない。判決はこれと矛盾する「認識」があることを恐らく知りつつ意識的に完全に排除している。その際、「『南京虐殺』自体がなかったかのようにいうのは…、断定し得る証明がない以上事実そのものがなかったというに等しく、正当でないというべき」との開き直りすら見せて、事実上「虐殺」がなかったことの証明を要求し、それができていないから「あった」のだとの強引な(裁判官と思えない)論法をとっているし、南京事件が「政治的意図をもって、…誇大に喧伝された」側面があったとしてもそれは「当時我が国は『世界の孤児』であり、真実の友邦はなく、ほとんどの国から警戒され、敵対されていた」からだと述べて、責任が日本にあるとすら示唆する。問題は日本が信頼されていたか否かではなく「当時から世界に喧伝されていた」内容が真実か否かの筈だ。
 この判決の裁判官はその贖罪意識・日中友好意識から、いちおうは「一般的な歴史図書」に依ってとしつつ(明記されているのは正村公宏・世界史の中の日本近代史中村隆英・昭和史I中央公論新社・世界の歴史30NHK・映像の世紀等) 、原告ら及び支援団体が「気に入る」ような歴史認識をあえて述べたのではなかろうか。
 かりにそうだとすれば、伊藤、本多、林の三裁判官は憲法が保障する裁判官の独立を自ら放棄している。あるいは憲法と法律にのみ拘束され良心に従う(憲法76条3項)という場合の「良心」を、失礼ながら自ら「歪めて」いる。
 所謂東京裁判のウェッブ判事は歴史に対して傲慢だったと思うが、所詮は連合国の官僚で実質的にはマッカーサーの部下だった。独立性が保障された彼らはなぜこれほどに歴史に対して傲慢なのか。「日中戦争」の性格を、南京「虐殺」の事実を何故あれほどに簡単に述べてしまえるのか
 もともと彼らが明記する参考文献は旧すぎる。彼らはこの判決前に出版されていた東中野修道・「南京虐殺」の徹底検証(展転社、1998)も、南京「虐殺」説批判に130頁以上を割いている小室直樹=渡部昇一・封印の昭和史(徳間書店、1995)も、判決直前の藤岡=東中野・「ザ・レイプ・オブ・南京」の研究(祥伝社、99.09)も、読んでいないだろう。前者には和書だけで100以上の「参考文献」が列挙されているが、多様な歴史上の議論を知りうるほんの数冊でも、彼らは読んでいないに違いない。そして、大学生でも書けるような戦前・戦時史の「レポート」文を判決理由中に載せたのだ。
 既に書いたように、裁判官は戦後教育の最優等生たちだ。そして「歴史認識」もまた基本的には戦後教育のそれを受容している。「何となく左翼」は裁判所の中にも浸透している。ここでも鬱然たる想いを覚える。藤岡信勝・前掲書p.337-8によれば、この判決につき産経新聞論説委員石川水穂は的確に、「裁判官といえども、歴史を裁くことはできない。…軽率な事実認定を行った判決は必ずや、後世の裁きを受けるであろう」と書いた。
 彼らは上掲の本や判決後に出た北村稔・「南京事件」の探究(文春新書、2001)やマオ(上・下)(講談社、2005)、松尾一郎・プロパガンダ戦「南京事件」(光人社、2004)、東中野修道他・南京事件「証拠写真」を検証する(草思社、2005)、東中野修道・南京事件-国民党極秘文書から読み解く(草思社、2006)等々を読んで少しは恥ずかしくなっただろうか。少しは恥ずかしくなったとすれば、まだ少しは合理的な人間としての「良心」が残っている、と言えるのだが。
 くどいが、追記する。再引用すると、東京地裁判決は「南京虐殺は日本軍及び日本兵の残虐さを示す象徴として当時から世界に喧伝されていた(…政治的意図をもって、その当時及び我が国の敗戦直後誇大に喧伝されたという側面があるかもしれないが、そうであるからといって、『南京虐殺』自体がなかったかのようにいうのは、…結局、現時点において正確な調査や判定をすることが難しいことに乗じて、断定し得る証明がない以上事実そのものがなかったというに等しく、正当でないというべきであろう。)」と述べた。
 「当時から世界に喧伝」されていたことを事実認定の補強証拠として使い、かつその「喧伝」が「誇大」だったとしても事実を否定し得ない、と論じているのだ。だが、当時の「喧伝」が「誇大」どころか全くの虚偽だったら、中国国民党(及び同党に潜入の中国共産党)の工作員だった外国人が国民党の意を受け金も貰って世界に発した全くのガセだったらどうなるのか。伊藤剛、本多知成、林潤の三人は、その可能性を完全に否定するのか。(了)

0019/伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官は、良心に疾しくはないか-1。

 司法試験合格者は司法試験の受験科目のみ集中的に勉強したはずだ。とすれば、その他の一般的知識につき欠けることがあってもむしろ当然だ。このことは、法学部出身の(ふつうの)弁護士についても、さらに裁判官についても言えそうに思われる。つまり彼らは、司法試験科目を中心とした法律(・憲法)の専門家だが、例えば日本の歴史・伝統・文化について、「昭和戦争」について、無論総じての話だが、平均的な人以上には詳しくは知らない筈だ。しかし、彼らは日本の戦後教育の「優等生」ではある。そして、専門家の部分以外の分野については、高校・大学で又は社会一般・マスコミから「一般教養」を身につけている。その「一般教養」がじつはマルクス主義又は「左翼」思想から派生しているとすれば一体どうなるのか。これは現実的な問題だ、と思っている。
 南京事件・同「大虐殺」という語をタイトルに含まなくともこれに言及している本は多い。藤岡信勝・「自虐史観」の病理(文春文庫、2000。初出1997)もそうだが、その中に愕然とすることが書かれている。直接には事件の具体的内容に関係のない筈の、一判決についてだ。東京地裁平成11.09.22判決で、南京事件の被害者・遺族(と称する)中国人が日本(国・政府)を被告に国家賠償請求した事件にかかるものだが、個人が外国政府に対して直接に戦争被害にかかる損害賠償請求をする権利はない、とした。棄却の結論(判決主文)を導くためにはこれで十分と思われるが、何とこの判決は「南京「虐殺」はあった」旨をも述べている、という。ネット上で何とかこの判決を探してみた。確かに次のように「事実認定」している。長いが引用する。
 「日本軍の上海攻略は1937年11月05日の杭州湾上陸(…)によりようやく一段落し、同月中旬上海を制圧したが、日本軍及び日本兵はその戦闘により多大の損傷を受けた上で、心身ともに消耗、疲弊した兵士らの士気低下、軍紀弛緩等が問題となっていたまま、11月20日南京追撃が指令され、正式な命令のないまま強行された南京攻略は、日本国民の期待とあいまって、12月01日正式に決定された。南京の特別市の全面積は東京都、神奈川県及び埼玉県を併せた広さで、11月末から事実上開始された進軍から南京陥落後約6週間までの間に、数万人ないし30万人の中国国民が殺害された。いわゆる「南京虐殺」の内容(組織的なものか、上層部の関与の程度)、規模(「南京」という空間や、虐殺がされたという期間を何処までとするか、戦闘中の惨殺、戦闘過程における民家の焼き払い、民間人殺害の人数、便衣兵の人数、捕虜の人数、婦女に対する強姦虐殺の人数)等につき、厳密に確定することができないが、仮にその規模が10万人以下であり(あるいは、「虐殺」というべき事例が1万、2万であって)、組織的なものではなく「通例の戦争犯罪」の範囲内であり、例えばヒトラーないしナチスの組織的なユダヤ民族殲滅行為(ホロコースト)と対比すべきものではないとしても、「南京虐殺」というべき行為があったことはほぼ間違いのないところというべきであり、原告Aがその被害者であることも明らかである」。
 結論が如上のとおりである限り全く不要な叙述で、井上薫のいう「司法のしゃべりすぎ」(新潮新書、2005参照)の典型例だ。かつ「歴史認識」に関係するためにさらに悪質だ。「『南京虐殺』というべき行為があったことはほぼ間違いのないところというべきであり、原告Aがその被害者であることも明らかである」との判断まで示したこの判決を書いたのは、伊藤剛、本多知成、林潤の三裁判官だ(伊藤が裁判長)。
 この人たちは歴史家のつもりなのか。「『南京虐殺』というべき行為があったことはほぼ間違いのないところ」などと普通の人でも簡単には書けない。国家行為の一つの判決に書けるとはどういう神経・精神構造の持ち主だろう。
 上に引用の文章の直後にはこう続けている。「南京虐殺は日本軍及び日本兵の残虐さを示す象徴として当時から世界に喧伝されていた(…少なくともその当時我が国は「世界の孤児」であり、真実の友邦はなく、ほとんどの国から警戒され、敵対されていたものである。そのような状況からして、政治的意図をもって、その当時及び我が国の敗戦直後誇大に喧伝されたという側面があるかもしれないが、そうであるからといって、「南京虐殺」自体がなかったかのようにいうのは、正確な調査をしようとせず、「南京」の面積と当時の人口が小さいとし、結局、現時点において正確な調査や判定をすることが難しいことに乗じて、断定し得る証明がない以上事実そのものがなかったというに等しく、正当でないというべきであろう。)」。
 先に引用の部分と併せて、この長い叙述は一体何だろう。「原告Aがその被害者であることも明らかである」と書いた直後に「…当時から世界に喧伝されていた」と述べるが、この後者は被害=損害発生の事実認定のための理由づけのつもりなのだろうか。さらにその後の()内は一体何だろう。「断定し得る証明がない以上事実そのものがなかった」という主張を「正当でない」と非難しているが、これは裁判官が吐くべき言葉だろうか。不法行為・損害賠償請求訴訟において原告に加害行為の事実の立証責任があるのは常識的だが、あえて逆のことを述べている。この判決は「本件に関する基本的な事実関係」につき「認識するところ」を「当裁判所の限られた知見及び能力の範囲内」で「一般的な歴史書物」等に依って「最小限度で言及」すると前の方で述べているので、歴史の「基本的な事実関係」については法的な立証責任の問題と無関係に「認識」しているのだろう。だが、かかる方法は歴史認識について適切なのか。また、既述のように、そのような「認識」を「示す」必要性はそもそもなかったのだ。
 中国人は戦争(日本軍人による)被害につき日本国に対して損害賠償請求権を持たないと述べるだけで訴訟の処理としては十分だ。日本軍人による損害がかりにあってもとか、戦争損害の有無にかかわらずとかを付加し、その余の諸点を論じるまでもなく、と書けば十分だ。にもかかわらず、何故この判決は(引用しないが)14世紀からの!中国・日本の歴史を長々と書くのか。上海攻略後、「日本軍及び日本兵は、…心身ともに消耗、疲弊した兵士らの士気低下、軍紀弛緩等が問題となっていたまま」などとさも<見ていたかの如く>書けるのか、つまりは「認識」できるのか。この判決は、従って三裁判官の神経は、常軌を逸している、と思う。なぜこうなったのか。三裁判官の基本的な対中「戦争」観・贖罪意識によるのではないか。(つづく)

0018/一審-土肥章大、田中寿生、古市文孝、二審-石川善則、井上繁規、河野泰義。

 百人斬り虚偽報道謝罪広告請求事件で最高裁でも原告敗訴だったことはネット情報で知ったが、月刊WiLL3月号でも稲田朋美自民党議員・弁護士がこれに触れている。たしかに高裁判決が「本件日日記事…の内容を信じることはできない…、…戦闘戦果は甚だ疑わしいものと考えるのが合理的」と述べつつ、「全くの虚偽であると認めることはできない」と結論づけるのは矛盾しているように見える。だが同氏も言うように、裁判所は、「全くの虚偽」と心証形成させるだけの厳しい立証を原告に課したのだろう。
 ネット上で一審・二審判決の全文が読めるが、先月に、煩わしくも理解しようと努めてみた。問題は「次の諸点に照らせば」と判決が言う「次の諸点」で、その中には「少なくとも、両少尉が、浅海記者ら新聞記者に話をしたことが契機となり、「百人斬り競争」の記事が作成されたことが認められる」、「少なくとも野田少尉は、本件日日記事の報道後、「百人斬り競争」を認める旨の発言を行っていたことが窺われる」などがある。
 これらを一読して感じたのは、一審・二審の裁判官は、「時代の空気」の差異を知らず、現在と当時の「歴史的状況の違い」を無視しているのでないか、ということだ。日日(現在の毎日)の他に朝日も、当時は戦意高揚の記事を書き、戦争を煽っていた。そのような雰囲気の中で両少尉が当時ならば自らを「軟弱兵」視させるような「真実」を当時に語れるだろうか。
 一審の裁判官は土肥章大、田中寿生、古市文孝、二審のそれは石川善則、井上繁規、河野泰義で、各々最初に記載の者が裁判長だ。関心をもつのは、この6名は何新聞を購読し、あの戦争に関する知識がどの程度あり、いかなる「歴史認識」をもっているか、だ。本多勝一・朝日と同じ<日本は悪いことをした>史観なら、こうした判決にもなるだろう。法律的議論を超えているつもりはない。心証形成の自由の中で微妙にであれ「歴史認識」が影響を与えなかったのか、という疑問が生じるのだ。
 周知のとおり、「百人斬り競争」の咎で向井敏明・野田毅両少尉(当時)はB・C級戦犯として南京郊外でまともな裁判もなく処刑死した。東京日日(現毎日)の報道記事が殆ど唯一の証拠だった。処刑直前の、無実を訴えつつ死の覚悟・肉親との別れれの言葉を綴る獄中日誌を読むと、遺族ならずとも表現し難い怒りの如き感情が湧いてくる。この件は東京裁判等とともに一般には忘れられていたが、これを掘り起こし死者に鞭打ったのが、朝日の本多勝一だった。彼は1971年の中国の旅(朝日文庫、現在でも売っている)で、当地の中国人の「証言」をそのまま書き写した。日本刀での「百人斬り競争」の不可能を山本七平氏が私の中の日本軍(のち文春文庫化)で書いたり、本多の本は「南京大虐殺」に触れるものであったため、鈴木明氏の「まぼろし」とする本も出たりした(現在、ワック文庫化)が、本多の本により苦痛と悲しみをさらに受けたのは向井・野田両氏の遺族だった。両氏の大きな写真が現在、南京の抗日(南京大虐殺)記念館に貼られているという。
 「百人斬り謝罪請求」訴訟の一審・二審判決は本多の書いたことが真実だと認定したわけでは全くない。ただ、例えば「真偽は定かでないというほかないが、これを直ちに虚偽であるとする客観的資料は存しない」と言うにすぎない。朝日の組織とその「権威」に屈したわけではないだろうが、判決は「全くの虚偽」とまでは認定しなかったわけだ。とすると、ただちには「全くの虚偽」と見抜かれない文書や証人を意識的に「でっちあげて」おけば、訴訟と学問的歴史研究は同一でないとは思うが、人の名誉毀損も歴史の改竄も「完全な反証」のできないかぎり可能となる。それでいいのか、大いに疑問だ。

-0048/サ講和条約11条の<裁判>・<判決>に意味はあるか。

 安倍首相の「歴史認識」問題よりも北朝鮮核実験問題の方が重要と思いつつも、いくつかの本で読んだ講和条約・戦犯問題が国会で現に議論されていたのはなかなか興味深かった。
 講和条約11条の解釈については、「裁判」は「諸判決」のことと反論する保守派もいるが(小林よしのりも)、この欄の08/11で述べたように、そんな「訳語」のことを問題にしない安倍の解釈が適切と思う。
 簡単に買える小さな六法(例えば有斐閣ポケット六法)にも掲載されている講和条約(日本国との平和条約、1952.04.28発効)11条第一文は次のとおり。
 「日本国は、極東国際軍事裁判所並びに日本国内及び国外の他の連合国戦争犯罪法廷の裁判を受諾し、且つ、日本国で拘禁されている日本国民にこれらの法廷が課した刑を執行するものとする」。
 全27条や11条の第二文以下との関係・位置づけから見ても、これから日本国が東京「裁判」等の事実認定・理由づけ等を細かなことも含めてすべてに同意し、将来も国自体の「歴史認識」として有し続けるなどという解釈が出てくるはずがない。
 「承諾し」という語は、第一文後段の前提として、個々の諸判決の結論(とくに拘禁刑判決)に国としては異議を唱えない(異論を述べない、従う)との意味で用いられているのだ。
 再言になるが、誰が「戦争犯罪人」かの結論はもちろん事実認定・理由づけについてもそのまま将来にわたって自らの「歴史認識」とすべき旨を東京裁判終了後に述べていたのが、朝日新聞だった。

-0043/裁判官も戦後「民主主義」・「個人主義」教育を受けた。

 2006年9月21日の東京地裁判決で奇妙に思ったのは、以下。読売朝刊掲載の「要旨」による。
 1.「日の丸、君が代は明治時代以降、第二次世界大戦終了までの間、皇国思想や軍国主義思想の精神的支柱として用いられたことがあることは…歴史的事実であ」る、
 2.法律上の国旗・国家となった現在でも「価値中立的なものと認められるに至っていない」、
 という2点を、掲揚・斉唱への反対者を保護すべきとする論拠にしていることだ。
 これらは裁判官のいわば「歴史認識」を示している。
 だが、前者については、イギリス、アメリカ、スペイン、フランス等々によるかつてのアジア・アフリカ「侵略」の際に各国の国旗等が用いられたが、これら諸国の公的行事でこうした歴史のゆえに国旗等を忌避する「自由」は認められているのだろうか。
 後者は国会制定法よりも現実を優先する発想だ。
 かかる判決を見るにつけ、裁判官にも「占領軍史観」とか「東京裁判史観」とか「日教組史観」とかいわれる原告たちと同じ「史観」が入り込んでいることに気づく。裁判官たちは、戦後日本の教育のある意味では最も優秀な生徒なのだ。法律(と現実との関係)を勉強ばかりしていれば、日本の戦争・戦後史・国歌・国旗に関する知識が教科書レベルのものにとどまり、常識的感覚からは奇妙な判決も出てしまう。私的生活の範囲内なら別として、公立学校の公的行事に教育公務員の「思想・良心の自由」を認めれば場合によっては掲揚・斉唱の際に教師全員が起立しないことがあってもよいことになるが、それで生徒たちへの公教育責任を果たしたことになるのか、生徒たちに悪影響を与えないと言い切れるのか。
 みの判決は、はしなくも日本の規律と秩序の崩壊傾向、タガのはずれ進行を示す判決になった。むろん、別異に解する判決もある。
 読売は社説で判決に反対、秦郁彦・保阪正康の反対意見、マルクス主義歴史学者・大江志乃夫の賛成意見を掲載。
 産経は「これでは公教育が成り立たない」等と社説で反対。
 朝日は賛成、毎日は「解説」も併せて読むと賛成。この問題でも<国論>は分裂している。
 公立学校の入学式等での国家斉唱の際座り込んだままの入学生がいた場合に「注意」もできないのか。教員の中に起立しない者がいたとして「注意」もできないのか。義務づけと指導では拘束力の有無という差違はあるが、「内心の自由」への介入という点では同じで、「注意」すら本判決だと違憲になりうる。
 何と日本は「自由」で「個人」が尊重された国なのだろう。

-0042/鳥越俊太郎も増田都子も、少し読みにくい名前だ。

 一 週刊新潮36号(09/28号)によると、鳥越俊太郎は「2ちゃんねる」につき「人間の負の部分のはけ口…ゴミため」とテレビインタビュ-で答えたらしい。事実とすれば、元正規の?マスコミ世界にいた者の傲慢極まる認識というべきだ。
 子細は知らないが「2ちゃんねる」もいわば玉石混淆で、数の上では少なくとも「玉」はある。一般に「ゴミため」などと言うべきでない。また、ネット社会で発言し(書き込みし)不特定多数の者に自分の感情や見解を知ってもらう可能性ができたことは、かつては書物を出版できる人、新聞・テレビで発言できる人、ビラを撒ける人等に実質的には限られていた「表現の自由」の保障を何人・国民にも実質的に認めることに等しく、じつに画期的なことだ。鳥越にはネットの意義についての時代錯誤があるのでないか。
 その鳥越がOhmyNewsなるサイトを「編集」しているようだが、鳥越は憲法9条改正に反対であることを公言しておくべきだ。
 憲法改正を具体的視野に入れるとする首相が誕生しそうな今後数年、改憲は政治上の重要なイシューだろう。「マスコミ9条の会」呼びかけ人であることを隠して「編集」・運営しようとすることは欺瞞に等しい。改憲反対の立場で「記者」が選ばれているかもしれないからだ。宅建業法でいうと「重要事項説明」違反にあたるだろう。主催者・「編集者」でなければ公言の必要はないだろうし、テレビ等の直接関係のないテーマの発言の際に「私は9条維持論者ですが…」と逐一言う必要もないだろうが。いずれにせよ、OhmyNewsなるものを9条改正反対のために「利用」するな。
 二 遅れて<足立16中>事件・増田都子分限免職事件を知った。
 この元女性教諭は韓国・盧武鉉大統領に過去の日本の仕業につき謝罪の手紙を書き、釜山では自己に対する「分限免職処分」取消訴訟への「連帯」を求めたらしい。懲戒権者の適正な裁量の範囲内かという法的問題は別としても、この人の授業内容・保護者等への対応はやはり「異常」と思える。
 テレビで聞いただけだが、君が代起立斉唱に加わらなかった教員への懲戒処分を取消す地裁・一審判決が出たようだ。重すぎるという判断はありうるところだが、裁判官自身の「思想の自由、良心の自由」を押しつけている判決のごとくにも感じた。
ギャラリー
  • 1181/ベルリン・シュタージ博物館。
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  • 1180/プラハ市民は日本共産党のようにレーニンとスターリンを区別しているか。
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  • 0801/鳩山由紀夫は祖父やクーデカホフ・カレルギーの如く「左の」全体主義とも闘うのか。
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  • 0800/朝日新聞社説の「東京裁判」観と日本会議国際広報委員会編・再審「南京大虐殺」(明成社、2000)。
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