秋月瑛二の「自由」つぶやき日記

政治・社会・思想-反日本共産党・反共産主義

行政法学

2341/山村恒年・行政法と合理的行政過程論(2006)。

 山村恒年・行政法と合理的行政過程論—行政裁量論の代替規範論—(慈学社出版、2006)。
 この著の目次の紹介。「細目次」もあって、後者の方が重要かもしれず、別に掲載する。
 本文計、580頁。事項索引・判例索引、計12頁(p.581-p.592)。
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 はじめに
 第1編/行政過程論の基本問題。
  第1章・行政過程論の意義と論争。
  第2章・行政過程論思考の枠組。
  第3章・行政過程の基本原理と規範論。
 第2編/行政過程における判断形成手法—行政裁量規範論。
  はじめに
  第1章・行政過程と行政調査手法。
  第2章・行政過程における評価の手法。
  第3章・行政過程とアカウンタビリティ。
  第4章・行政過程における参加と協働論。
 第3編/行政過程と司法審査。
  第1章・行政過程論と紛争解決の司法審査。
  第2章・鉄道立体交差都市計画事業と司法審査。
  第3章・圏央道あきる野IC事業認定·収用裁決事件。
  第4章・行政過程の住民訴訟と司法審査。
 補筆/小田急最高裁本案判決(第3編第2章)の補足。
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2326/E. Forsthoff・ドイツ行政法I·総論(1973)—目次③。

 Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Erster Band, Allgemeiner Teil, 10., neubearbeitete Auflage(C.H.Beck, München, 1973)。
 上のドイツ語著、エルンスト·フォルストホフ・行政法教科書第一巻・総論、第10版・改訂版の、目次部分の試訳のつづき。丸数字は試訳者が挿入。
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 第三部/行政作用の理論(Lehre)。
  第一一章・行政行為。
   第一節—①概念の限定、②行政行為・目的論的学問的概念、③行政私法、④二段階説、⑤高権的作用への限定、⑥直接的法的効果の要件、⑦行政行為としての事実上の作用、⑧行政行為の一方性、⑨行政行為と法律行為、⑩個別事案への関係性、⑪一般拘束的表示と地区詳細計画、⑫名宛人なき行政行為、⑬行政行為と裁判判決、⑭特別権力関係内部の指示、⑮基本関係と経営関係、⑯行政行為の定義。
   第二節—①一般的特徴・意図性、②私法上の法律行為の意思概念に委ね得ないこと、③行為者の心理からの隔絶。
   第三節—①行政行為の分類、②命令的・形成的・確認的・公証的・決定的行政行為、③二重効果をもつ行政行為。
   第四節—①協働を要する行政行為・概要、②同意にもとづく行政行為、③この概念の論理、④「両面的行政行為」、⑤申請の意義、⑥それがない場合の法的帰結、⑦原則として無効、⑧例外。
   第五節—①行政行為の附款、②条件、③負担との区別、④この困難性、⑤法的帰結の差異、⑥期限、⑦撤回の留保、⑧許容性。
   第六節—行政行為の形式・一般的規律の不存在、②原則としての形式の自由、③黙示の行政行為、④特定性と一義性の要件、⑤知らせること。
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  第一二章・行政行為の瑕疵。
   第一節—①完全な規律の欠如、②諸理由、③学問と司法部による原則、④特徴、⑤その目的的性格、⑥法的帰結の差異化の必要性、⑦たんなる不当性と瑕疵、⑧是正、⑨重大な瑕疵の意義、⑩民法上の意思表示との区別、⑪国家の権威の意味、⑫信頼保護、⑬通用性の推定、⑭重要性のない瑕疵、⑮技術的意味での瑕疵、⑯無効と取消し可能性(抗告取消し、職権取消し)、⑰両者に原理的区別はないこと、⑰取消し可能性の推定、⑱無効の意味、⑲法的争訟手段。
   第二節—①典型的瑕疵・一般、②官吏でない者の行為、③官署の過誤。
   a.権限の欠缺
    aa—①地域的無権限、原則・取消し可能、②例外、③独立行政主体の地域的領域の踰越、④事物の占有による権限。
    bb—①事項的無権限・その種類、②事項的権能の欠如の二種・上級官庁との関係と対等官庁との関係、③信頼保護、④権限欠如の明白性、⑤欠缺ある場合の有効請求。
   b.①官庁の所管の欠缺・その種類、②成文法への言及、③官吏の人的配置、④合議制機関の特性。
   c.①その他の手続の欠缺・関係者の関与の欠如、②成文法上の聴聞の懈怠、③他官庁の同意または関与の欠如。
   d.①形式の欠缺・直接的および間接的な形式規定、②形式類型の瑕疵、③形式類型内での欠缺、④多様な帰結。
   e.内容の欠缺・緒言・この欠缺の特性。
    aa—①関係者による不正な手段の使用(欺瞞、贈収賄、強制)、②成文法上の規定、③BGB116条以下の不適用、④主観的でない客観的要因を決定する、⑤例外としての害意・故意・過失の考慮、⑥瑕疵事実の錯誤、⑦贈収賄、⑧取消し可能性、⑨強制と脅迫、⑩無効性。
    bb—①事実上の性質の内容的欠缺・事実的不可能性、②事実上の不能、③民法と異なる判断、④取消し可能性、⑤不正な手段の選択、⑥取消し可能性。
    cc—①法的性質の内容的欠缺・法律違反と不法、②法規に対する違反、④訓令的規準違反は無意味、⑤行政の自己拘束、⑥国内法と国際法、⑦行政の志気(moralite administrative)、⑧原則・取消し可能性、⑨制約、⑩刑法違反の場合の無効性、⑪倫理と道徳、⑫法律上の禁止に対する違反、⑬無効性、⑭禁止規範について、⑮法的不能の限界、⑯第三者の関与。
    dd—①その他の内容的欠缺・不明瞭と理解不可能、②不明確性、③追跡可能性、④認定の要件。
   第三節—①部分的無効・行為全体への効果、②自立部分についての例外、③官庁の見做し意図、④意図されない行為の強制不可。
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  第一三章/行政行為の法確定性。
   第一節—①法的確定力・拘束性、②本質と必要性、③法的確定力、④学説の位置、⑤用語法、⑥裁判判決、⑦形式的確定力、⑧実質的確定力、⑨目的論的評価、⑩実質的確定力の目的と機能、⑪異なる見解、⑫可変的および不可変的要件、⑬実質的確定力の限界、⑭処分と決定、⑮Bernazik 理論、⑯独自の見解、⑰司法部、⑱信頼保護と法律適合性。
   第二節—取消しと撤回。
   a.①一般的規律の欠如、②適法な・瑕疵ある・授益的な・負荷的な行政行為、③用語法について、④行政行為の発布と否認(Aufhebung)。
   b.①違法な行政行為の取消し、②取消しする法的義務、③負荷的行政行為、④結果除去請求権、⑤授益的行政行為、⑥論争状態、⑦行政の法律適合性と信頼保護、⑧行政行為の違法性、⑨actus contrarius としての取消し、⑩官庁と関係者の法的義務、⑪第三者効をもつ行政行為。
   c.①瑕疵なき行政行為の撤回、②actus contrarius でないこと、③瑕疵なき授益的行政行為、④自由な撤回可能性のないこと、⑤撤回の許容性、⑥撤回の留保、⑦法的効果、⑧証明責任の転換、⑨撤回の限界、⑩反対諸権利、⑪保証行為と形成行為、⑫例外の承認、⑬反対の諸権利の拡張解釈、⑭排除の根拠としての現実化、⑮特別の利用。
   d.①形成的行政行為、②撤回(・取消し)の排除、③撤回(・取消し)の撤回(・取消し)でないこと、④撤回(・取消し)の形式と理由づけ、⑤ ex nunk (将来に向かって)の効果。
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  第一四章・法律行為的行為の形式。
   第一節—公法上の契約。①広がり、②理由、③規範執行と契約、④法政策的衡量、⑤契約の利用領域、⑥学説、⑦pacta sunt servanda、⑧法的本質、⑨限界、⑩法的争訟、⑪関係者、⑫適用される法、⑬形式要件、⑭法的効果、⑮国家が認可する契約、⑯両面的拘束と公益、⑰法律状態の変化。
   第二節—一方的法律行為。a.相殺。①成文法上の規律、②知られた一般的法制度、③相殺の対象、④民法の類推適用、⑤公法上の要求と私法上の要求の競合。b.放棄。①条件、②授益、③国家の処分権、④詳細、⑤法的効果、⑥形式の自由。
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  第一五章・行政強制。
   第一節—総説。①強制行使の可能性、②行政強制と国家監督、③刑法、④特別の法的資格の必要性、⑤行政執行法(-法律)、⑥行政への個人の依存、⑦行政の権力(Macht)、⑧事物に反する連結の禁止。
   第二節—特別の強制手段。①行政上の強制執行手続、②執行官庁、③強制執行を受ける者。
   第三節—①金銭債権の強制執行、②作為・甘受または不作為の強制、③警告、④即時強制、⑤国家非常権、⑥強制手段の体系、⑦代替執行、⑧強制金、⑨その刑事罰との関係、⑩直接的強制。
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  第一六章・計画と計画策定。
   ①現代的計画策定の意味、②空間関係計画策定への制限、③計画確定、④総合計画の策定、⑤計画策定主体、⑥連邦の枠づけ権能(GG79条)、⑦空間整序、⑧規範としての計画、⑨計画・異物(aliud)、⑩権利保護の問題、⑪複数の計画の衝突、⑫自治体の計画策定権。
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 第四部へとつづく。

2322/E. Forsthoff・ドイツ行政法I·総論(1973)—目次②。

 Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Erster Band, Allgemeiner Teil, 10., neubearbeitete Auflage(C.H.Beck, München, 1973)。
 上のドイツ語著、エルンスト·フォルストホフ・行政法教科書第一巻・総論、第10版・改訂版の、目次部分の試訳のつづき。丸数字は試訳者が挿入。
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 第二部/行政法規とその適用。
  第七章・行政法源。
  A・行政内部での組織的立法。
   第一節—①緒言、②法律の機能、③一般権力関係と特別権力関係、④行政の法律適合性原則の中の空隙、⑤営造物法の問題性、⑥行政過程での立法(法の定立)の増大。
   第二節—①法規命令(法的命令)、②概念、③その法規性、④問題性、⑤伝来的理論への批判、⑥法律との関係、⑦法規(法的)命令の限界、⑧法規命令の公告、⑨法的拘束性、⑩制約としての法律、⑪裁判所による審査。
   第三節—①行政命令、②概念、③前提としての特別権力関係、④職務規程、⑤行政訓令、⑥法規定の画定、⑦形式、⑧瑕疵ある行政命令。
   第四節—①自治法(条例)・概念、②法規との関係、③自主性、④拘束性、⑤公布強制、⑥形式要件。
  B・非組織的法源。
   第一節—①慣習法・成文法との関係、②公法における慣習法、③慣習法の生成、④慣習法に対する異論、⑤期限、⑥慣習法の生成、⑦たんなる裁判慣行または行政慣行では十分でないこと、⑧法的確信の要件、⑨慣習法の力、⑩consuetudo abrogatoria、⑪連邦慣習法と州慣習法。
   第二節—①地方的慣習法、②法律との関係、③生成。
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  第八章・行政法規の時間的・地域的通用性。
   第一節—①時間的通用・施行、②失効、③期限、④廃止、⑤授権の消失、 ⑥行政主体の消滅、⑦遡及効、⑧永続的効力、⑨権利の取得、⑩法曹界、⑪法政策的考察、⑫措置法律、⑬連邦憲法裁判所の判例、⑭行政規程の特性。
   第二節—①地域的通用・国境の変更、②国内行政の限定、③司法部、④成文法上の諸規定。
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  第九章・法適用の原則。
   ①主題の限定、②行政法上の概念の目的的性格、③目的論的方法の正当性と限界、④行政作用の法的指針としての社会的正当性、⑤法解釈の原理、⑥行政法の法典化、⑦行政手続法の法典化、⑧行政法の規範形式の表面的欠如、⑨実証主義の克服、⑩制度的法解釈、⑪その文言上の証拠、⑫成文法の欠缺、⑬類推、⑭その許容性の限界、⑮民法の適用可能性、⑯類推と直接の法適用、⑰BGB(民法典)の一般条項、⑱信義誠実、⑲行政の法律適合性の原則、⑳官庁による許諾、㉑失効、㉒期間の算入、㉓期間満了、㉔BGB812条以下、㉕BGB688条以下、㉖法律の回避。
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  第一〇章・行政法関係。
   第一節—①憲法上の義務、②その種類、③属人的義務と代替的義務、④職務遂行義務、⑤行政上の責務の私人への負荷。
   第二節—①行政法関係の概念、②関与者、③権利能力、④行為能力、⑤一般的規律の欠如、⑥代理、⑦法定代理、⑧限定的効力、⑨法律行為による代理、⑩機関による代理。
   第三節—①行政法関係の対象・権利と義務、②公権(公法上の主観的権利)、③その憲法上の条件、④法人としての国家、⑤公権の概念、⑥たんなる反射権、⑦GG〔基本法=現ドイツ憲法〕19条4項。
   第四節—①公権と公的義務の非融通性の原則、②法律行為による変更の排除、③例外、④例外としての法的効果、⑤純粋に財産法上の権利の特性。
   第五節—①期限による発効、②置換、③失効、④除斥期間。
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 第三部へとつづく。

2318/E. Forsthoff・ドイツ行政法I·総論(1973)—目次・試訳①。

 Ernst Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts,Erster Band, Allgemeiner Teil, 10., neubearbeitete Auflage(C.H.Beck, München, 1973)。
 上のドイツ語著、エルンスト·フォルストホフ・行政法教科書第一巻・総論、第10版・改訂版(1973年)の、目次部分だけの試訳。丸数字は試訳者において挿入。
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 目次
 略語一覧
 第一部/行政法の本質的性格と歴史。
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  第一章・行政—特性と画定。
   第一節—①定義の問題、②行政と法、③形成するものとしての行政、④司法との区別、⑤憲法と行政法、⑥法律制定〔立法〕との関係、⑦憲法上の補助作用、⑧外交〔外務行政〕。
   第二節—①行政に対する法治国家的拘束、②その諸段階、③行政行為の自己確定性〔公定力〕、④行政の一体性、⑤行政と統治、⑥統治作用の概念。
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  第二章・近年の行政の歴史の画期。
   第一節—①主題の限定、②行政と近代国家、③嚮導的行政の構造、④身分制議会による授権、⑤ラント法上の主権性、⑥財産秩序への拡張、⑦自然法による行政の正当化、⑧土地所有権の優先(dominium eminens)、⑨職業官僚制度、⑩その市民法的特徴、⑪規律する法源の欠如、⑫合議制的官庁の編成、⑬官房司法(Kammerjustiz)、⑭司法と行政の分離の開始、⑮国庫概念)。
   第二節—①専門部署と国家省庁の発生、②それらの構造、③合議制原則の制限、④諸官庁の編成、⑤司法の独立化)。
   第三節—①法律による行政の原理、②意義と意味、③自由の保障と権利の理性化、④個人的権利の前国家性はないこと、⑤財産秩序の構成、⑥行政に対するラント法上の影響。
   第四節—①世紀半ば以降の変遷、②給付主体としての行政、③行政諸団体の社会的構造の変化、④行政と政党制度、⑤官吏法。
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  第三章・行政法学の歴史。
   ①18世紀の警察国家でのその欠陥、②市民的法治国家の生成、③Von Mohl の意義、④国家と社会の二元論、⑤Lorenz von Stein、⑥行政学、⑦その利用と限界、⑧法的概念への体系的志向、⑨最初の文献、⑩Otto Mayer、⑪その体系、⑫法的諸制度、⑬実証主義の基盤に接近し難いこと、⑭特別権力関係、⑮総論部分、⑯Laband による批判、⑰行政法的実務の学問的意味。
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  第四章・近代行政の構造について。
   第一節—①市民的法治国家と財産秩序、②第一次大戦に伴う変化、③ワイマール憲法、④社会秩序の侵害の形成、⑤体系的関係の欠如。
   第二節—①かかる侵害の原則的意味、②形成的行政、③それの法との関係、③実証主義に到達し難いこと、④自然法からの逸脱、⑤法原則、⑥形成的行政の二つの形式、⑦「商品経済活動」、⑧その行政性、⑨権利保護の特殊性。
   第三節—①行政と技術、②行政における専門家。
   追記—三権分立内部での行政の重み。
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  第五章・行政の自由と拘束。
   第一節—①行政と法規(Rechtssatz)、②裁量概念の問題、③不確定法概念、④裁量と法の解釈、⑤価値概念、⑥裁量概念の定義、⑦行政法規範の特殊性、⑧行政法的実務。
   第二節—①差違化の必要性、②官庁の行為義務の前提に関する決定、③経験上の価値概念の変遷、④社会観の影響。
   第三節—①裁量活動の事後審査、②裁量による自己拘束、③随意と恣意、④裁量の瑕疵の類型、⑤自由な形成領域における法的瑕疵。
   第四節—①覊束された行政、②行政の融通性。
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  第六章・司法と行政。
   第一節—①司法と行政の関係一般・両部門の自立性、②これらの機能の関係、③職務支援(Amtshilfe)、④増大する職務支援、⑤国家行為の相互承認、⑥構成要件的機能、⑦確定する機能、⑧曖昧な瑕疵ある行為についての拘束力のなさ。
   第二節—①法的争訟の許容性、②裁判所構成法第13条、③州議会への授権、④欧州共同体民事訴訟法第4条、⑤欧州共同体裁判所構成法第4条、⑥行政訴訟法第179条、⑦国庫理論の影響、⑧その克服、⑨公法と私法の区別、⑩従属と協働、⑪ライヒ裁判所の判決、⑫行政裁判所の権限、⑬公権力に対する請願訴訟の排除、⑭混合した法関係、⑮一体の判決の原則、⑯手続の停止、⑰前審による決定。
   第三節—①権能の維持・権能争議、②行政権能、③判例における差違。
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 以降の部の表題等は、つぎのとおり。
 第二部/行政法規とその適用。
 第三部/行政作用の理論。
 第四部/国家賠償制度。
 第五部/給付主体としての行政。
 第六部/官庁と行政組織の法。
 第七部/地方自治行政の法。
 付記。
 人名索引・事項索引。

2225/田中二郎・行政法の基本原理(1949年)①。

 A/田中二郎・行政法の基本原理(勁草書房/法学叢書、1949年)。
 日本国憲法施行後2年のこの書物は、書名のとおり、「行政法の基本原理」を論述する。最終表記の頁数は297。
 4つの章で構成されていて、つぎのとおり。第二章のみ、節も紹介する。旧漢字は新漢字に改める。
 第一章・序論。
 第二章・行政法の基本原理の変遷。
  第1節・旧憲法の下における行政法の基本原理。
  第2節・新憲法の下における行政法の変遷の概観。
 第三章・新憲法の下における行政法の基本原理。
 第四章・連合国の管理における行政法の特質。
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 第三章(およびすでに第二章第2節)で著者が示す現憲法下での「行政法の基本原理」はつぎの四つだ。各節の表題とされている。p.58~p.264.
 ①地方分権主義の確立。
 ②行政組織の民主化。
 ③法治主義の確立。
 ④司法国家への転換。
 これらにそれぞれ(ほぼ)対比されるものが、第二章第1節で「旧憲法の下における行政法の基本原理」とされている。p.11以下。
 ①中央集権主義。
 ②官僚行政主義。
 ③警察国家主義。
 ④行政国家主義。
 従って、①中央集権主義→地方分権主義、②官僚行政主義→行政組織の民主化、③警察国家→法治主義、④行政国家→司法国家、という<行政法の基本原理>の<変化>も語られていることになる。
 「警察国家」は必ずも語感どおりのものではないし、「行政国家」・「司法国家」の対比は大まかに<行政事件>または<行政訴訟>をとくに行政裁判所(東京に普通裁判所とは別に一審かぎりのものとして、かつてあった)に管掌させるか、現在の最高裁判所以下の<司法裁判所>が一括して扱うかの違いなので、上の諸概念自体について説明や叙述が必要だろうが、立ち入らない。
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 上のような「行政法の基本原理」は、当時のとくに公務員志望の学生たちが教科書・参考書にしたかもしれない、つぎの田中二郎著では、少しく変更されている。
 B/田中二郎・行政法総論-法律学全集6(有斐閣、1957)。
 これのp.188-p.195によると、「現行行政法の基本原理」は、つぎの4つだ。
 ①民主主義の原理。
 ②法治主義の原理。
 ③福祉国家の原理。
 ④司法的保障の原理。
 上のA、つぎのCで出てくる「地方」行政上の「原理」は、この①の中で、新憲法にいう「地方自治の本旨に基づ」く地方行政は「団体自治」・「住民自治」の保障を意味し、これは地方自治法等の法律による首長主義による「代表制民主主義」と直接請求等の「直接民主主義の諸制度」によって実現されている(p.189)というかたちで、<①民主主義の原理>の中に包含されているようだ。
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 教科書としてはより詳しくなったつぎの田中二郎著は、上のAよりはBを継承しつつ、全く同じでもない。この書が、<田中二郎行政法>としては最も読まれた(利用された)かもしれない。
 C/田中二郎・新版行政法上-全訂第一版(弘文堂/法律学講座叢書、1964年)、p.33-p.44。
 ①地方分権の原理。
 ②民主主義の原理。
 ③法治国家・福祉国家の原理。
 ④司法国家の原理。
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 むろん一人の学者・研究者の<変化>を問題にしたいのではいない。
 また、「自由主義」との関係・関連も含めたそれぞれの説明・叙述を批判的に検討したいのでもない(その能力はない)。
 最も関心を惹くのは、そもそも一法(学)分野の「基本原理」とは何か、だ。
 これについて論じるまたは検討する意味が多少ともあるのは、田中二郎著について言うと、上のB・Cが「原理」とする、①地方分権、②民主主義、③法治主義(・法治国家)・④福祉国家、⑤司法国家、の諸「原理」の<法的意味・機能>ということになるだろう。
 だが1980年代はおろか2020年代に入っている今日に、これについて議論する意味または価値がいかほどあるかは、別途の説明が必要だろうが、疑わしいようにも見える。
 また、そもそも、田中二郎以降の次世代・次々世代等が、どれほどに、あるいはどのように、<行政法の基本原理>を論じ、あるいは叙述してきたか、きているか、という問題もある。
 但し、現在から70年以上前の、1949年に刊行された上のAについては少なくとも、そこでの「行政法の基本原理」の意味を検討してみる価値が、少なくとも<歴史>ないし<法史>の探求の一つとして、なおあるようだ。
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 結論として、上のAでの「行政法の基本原理」には、つぎの三つがあると解される。
 第一。日本国憲法上の(明文規定上の)「行政」に関する諸規定が示す、<行政に関する憲法原理>
 概念上、憲法と行政法は相互に排他的ではない。法学上の説明にはしばしばこういうのがあるが、憲法(典)の中にも<実質的意味での行政法>はある。この第一は、このことをおそらくは前提とする。
 第二。日本国憲法施行と同時に、またはその後1949年春頃までに制定(または改正)された、諸行政関係法律が有している、もしくは担っている、あるいは基礎にしている「基本原理」
 これを明らかにするためには簡単には戦後(正確には日本国憲法施行後)の行政関係立法の内容(とくに前憲法下との違い)をフォローしなければならない。子細・詳細ではないにしても、上の田中二郎著もこれを行っているだろう。
 第三。上の二つもふまえた、今後に行政関係法制を整備・改正していくための基本的な方向を示すための<基本原理>
 しかして、かりにこうだとして、かつまた1949年ないしその後数年に限ったとして、<行政法の基本原理>は誰の、どんな異論を受け付けないほどの<適正>なものとして、きちんと「把握」され得るものなのか?(だったのか?)。
 これはむろん、田中二郎の直接には1949年著による「把握」の適正さに論理的にはかかわる。
 しかしてさらに、「(法)原理」の「把握」とはいったい何のことか?
 また、その「把握」の「適正さ」の有無や程度は、いったいどのようにして<評価>され、あるいは<論証>されるのか?
 こうした論点には、純粋「文学」畑の幼稚な論者たちがおそらくは全く想定しておらず一片も理解することのできない、あるいは法学者ですら無自覚であることがあるかもしれない、<法学(的)>議論の特性、があるように見える。

2211/塩野宏・行政法Ⅰ・行政法総論(有斐閣,第6版2015)。

 塩野宏・行政法Ⅰ・行政法総論(有斐閣、初版1991・6版2015)。
 この中に、「行政スタイル」についての、つぎのような叙述がある。
 第6版、p.390以下。第二部・行政上の一般的制度/第5章・「行政情報管理」の中の第3節・「補論」。
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 ・ここで「行政スタイル」とは「行政が私人との関係において行政を遂行する実際上のあり方」といい得る。
 各国にそれぞれの「行政上の法制度」があるように、それぞれの「行政スタイル」がある。
 「法制度」と「行政スタイル」が照応していない、というのも「一つのあり方」だ。
 日本の「行政スタイル」の態様を「厳密に規定する」のは困難だが、「ごく大まかには」、「次のような特徴を備えている」と言えるだろう。
 ・「①」。まず、「行政指導の活用」だ。全行政過程で用いられている。
 「申請-処分の場合」は「申請に至る前段階で」行政指導がなされ(「事前指導」)、これに従った「申請書」だけを「受理」することが「よく行われる」。その間に「返戻」が反復されることもある。
 私人の「違法行為」について行政が「監督上の権限」もつ場合でも、直ちに発動することなく「勧告、警告等のよりマイルドな手法」が用いられる。
 「法律上の監督権限や規制権限がないとき」も、「適切な行政指導」がむしろ要請されることもある。
 ・「②」。日本では「相手方との一定のコンセンサスの下に行政がなされていく」。行政指導は形式上は一方的行為だが、「実務上には」「相手方との交渉の余地を残していることが多い」。交渉結果は「契約ないし申合わせ」ではなく「行政指導という形でまとめられる」。
 ・「③」。かりに不本意でも「一応、相手方の納得」があると、紛争が裁判所に持ち込まれ」ない。日本の「行政訴訟の数は欧米諸国に比較すると極めて小さい」。
 日本の裁判そのものに関係するが、日本の「行政のあり方にもよるものと解される」。
 これに対応して、行政は「訴訟の提起を予想せずになされる」。「行政部内における文書管理が必ずしも十分に整理されていない」こともこれと関係があるだろう。
 ・「④」。このような「行政スタイル」のもとでは、「行政過程は、…、とりわけ局外にある者にとっては不透明である」。「基準」が公表されることもあるが、当事者間でも「文書」によらず、従って「記録として残されていないことも多い」。
 ・「インフォーマルな形式」の行政はどの国にもあって、「複雑な現代の行政需要」に対応するには「必要なこと」だ。しかし、日本では、「インフォーマルな行政活動の比重が極めて大きい」。また、相手方私人・私企業も、「かかる方式になじんできた」。
 ・日本の「行政スタイル」を「一概に前近代的であるとか、パターナリズムの現れであると批判することはできない」。
 「現代行政に必要な柔軟性、機敏性もみられる」。しかし、これに頼りすぎると、相手方だけでなく「国民一般の信頼を失い、紛争をこじらせる」だろう。「行政スタイルも変化していかなければならない」。
 ・行政手続法制、情報公開法制、行政機関個人情報保護法制はそれぞれ、憲法上の根拠・法体系上の位置づけ・具体的機能が異なる。
 「しかし、これらは、…日本の行政スタイルに対して、それぞれの仕方において、変革を迫るものであることに注意しなければならない」。
 ***
 秋月瑛二にはとくに珍しくもない指摘であり、文章だ。しかし、さしあたりはつぎの点で興味深いものがある。
 第一。行政を含む日本「社会」のとくに欧米と比べての遅れ、前近代性は、戦後早くの川島武宜の研究?にも見られるように、しばしば指摘されてきた。ある程度は、明治維新=「近代」革命ではなく、半封建的絶対王制の確立といった、「講座派」ないし日本共産党的歴史観が反映されていたのかもしれない。
 しかし、そのような認識・理解の仕方は<法社会学>は別論として、「法解釈学」を中心とする大方の法学分野では共有する必要はなく、そういう次元での議論に関与しなくとも、大方の法学者たちは「仕事」を継続することができた(もっとも、潜在意識または基礎的感覚として、「進歩的」・「民主的」法学者には重要な意味と機能をもったかも知れない)。
 だが、上の塩野宏の叙述は、行政法学という「法解釈学」を中心とする法学分野の教科書・概説書であるにもかかわらず、「行政スタイル」という観点から、上の論点に立ち入っている。
 もちろん、行政法学のみならず他の「法解釈学」を中心とする大方の法学分野の教科書・概説書を全て見ているわけではないが、行政法学分野に限ったとしてすら、このような指摘または叙述自体が数少ない、あるいは稀少なものだろう。
 第二。単純に前近代的として批判しているのでも、「日本的」として是認しているのでもないことは上のとおりで、柔軟な思考がここでも垣間見える。
 しかしむしろ、「日本的」だとして称賛するのではなく、「変革」が必要である旨が強調されているとも読めることが-行政手続法や情報公開法と関連させてはいるが-、注目に値するだろう。
 第三。「わが国の行政スタイル」について、どのような観点または規準でもって、議論し考察すればよいのか。これはもちろん、法学分野の問題に限らないし、その中の行政法学に固有の問題でもない。
 「わが国」・「日本」という特定は、事の性質上(国民国家の成立ないし「日本」という一国家の存在を前提にすれば)当然だろう。
 上の塩野宏の叙述に出てくるのは、まずは「(行政に関する)法制度」とは必ずしも同一ではない、という当然だが至極重要で適切な前提だ(「インフォーマル」うんぬんも基本的にはこれにかかわる)。他に、「欧米諸国」との対比、「前近代」・「パターナリズム」とは一概には言えないこと、「(複雑な)現代」といった、基本的なタームや論述がある。
 また、「コンセンサス」・「納得」とか、「たとえ不本意なものではあっても」とか、「マイルドな手法」とかの語も出てくる。余計ながら、「こころ」・「意思」は、一部<文学>畑の無知な学者たちが想定している以上にはるかに、社会系学問分野では重要なのだ。
 私には特段の困難なく理解できる(意味・趣旨を判別できる)内容だが、これらを用いた叙述以上にどこまで詳細に書けるかというと、著者にもまた覚束ないところがおそらくあるだろう。
 行政指導についても、多数の判決例が別の箇所で言及されている。最高裁判決を含むそのような諸判決にも触れることなくして、上の主題を全て語ることは不可能だ。
 ***
 戦前からあったわけではないし、戦後すぐに定式化されたわけでもないが、1970年代には法学あるいは行政法学上は「行政指導」は一定の学術上の概念としても用いられてきたと見られる(のちに制定法律上の概念・言葉にもなる)。当然に、議論があり、判決例の蓄積もある。
 そのようなこと自体が広く国民一般、マスメディア従事者等にはほとんど知られていないこともまた、「日本的」かもしれない。
 法的拘束力の有無、一方的か「申請」が必要か、といった関心・観点すら乏しい、少なくとも不十分だ、というのが実態かもしれない。
 行政指導にも法律に根拠があるものとないものもある。法律上の(明文の)根拠がない場合、行政指導を行うことができるのは、憲法上の「行政権」に由来するのか、それとも大臣を含む個々の官署の行政組織法制上列挙されている「所掌事務」にもとづいているのか。
 法律上の(明文の)根拠がなくとも、行政指導に従わない私人(・民間企業)の名前を「公表」することができるのか。その「公表」は<制裁>(「不利益処分」?)か、それとも一般公共ないし国民・住民一般のための<情報提供>か。
 指導・要請と「指示」はどう違うのか。
 ……。……。
 

2088/遠藤博也・<法の多元性>(1987年)。

 法律に違反すれば罰せられる(刑罰として)、というのが最もよくある「法」または「法律」のイメージかもしれない。
 また、<憲法は国民が国家を縛るもの、法律は国家が国民を縛るもの。ベクトルが違う>という奇妙なことを真面目に書いていた某新聞もあった(朝日新聞社説、2017年頃)。
 法の多様性、ということに関して。つぎの著を紹介しよう。
 遠藤博也・行政法スケッチ(有斐閣、1987)。
 遠藤博也、1936~1992年、享年55歳。1970年~(1992年)、北海道大学法学部教授。
 上の書は、1985-86年の雑誌連載をまとめたもの。
 この書の章の表題の中に、<二つの法・裁判-裁判と強制・公法と私法>、<三つの法根拠>、<五つの法過程>といったものがある。
 すでに一部見られるが、この書は「数字」にひっかけて?構成されている。すなわち、第18章まであるが、各章が1~18という数字に関係・関連する話題を取り上げている。
 といっても、書名から感じられるかもしれないような<行政法随筆>ではなく、専門性は相当に高いので、平川祐弘、江崎道朗、伊藤哲夫等々が読んでもほとんど理解することができないだろう。
 と書いているうちに、各章の表題を書き写しておきたくなった。
 第 7章の「七(7)」は意外にむつかしかったようで、下記のとおりになっている。
 第16章も苦しく、16=4×4で、むしろ「44」から出発している。
 第14章は表題にはないが日本国憲法14条(法の下の平等)に関係させている。
 第17章は日本国憲法17条に入っていき、現実の国家へと及ぶ。但し、冒頭に、江崎道朗や櫻井よしこらが詳しいはずの聖徳太子・十七条の憲法への論及が計6~8頁もある。
 第18章は苦しい<お遊び>ではなく、「数字」に関する優れた哲学的考察?も語られている。
 なお、<行政法(学)>分野に特有な話題だけではなく、以下でも言及するように、「法」・「法学」・「法律」一般に共通する論点も少なくない。
 **
 第 1章/一つの行政-統一的法と内部・外部の法。
 第 2章/二つの法・裁判-裁判と強制・公法と私法。
 第 3章/三つの法根拠-制定法・法の一般原則・当事者自治。
 第 4章/四つの基本原則-公共性・権限分配・権利尊重・公正手続。
 第 5章/五つの法過程-行政先攻の基本構造。
 第 6章/六つの法局面-適法・違法概念の相対性。
 第 7章/なぜか行政行為の諸分類-行政行為の分類に関する代表的学説。
 第 8章/八つの行政委員会-行政委員会による準司法手続。
 第 9章/民法709条と憲法29条。
 第10章/時効一〇年-安全配慮義務と守備ミス型の不作為の違法。
 第11章/11時間めに来た男-「特別の犠牲」の基準と適用。
 第12章/一二の法律-公共施設周辺(地域)整備法。
 第13章/行訴13条・請求と訴え-取消訴訟の訴訟要件と実体的請求要件。
 第14章/武器平等の原則-行政争訟手続における当事者間の公平の確保。
 第15章/取消判決の効力-取消判決の形成力と拘束力。
 第16章/行訴44条・仮の救済-行政に関する訴訟における仮の救済制度。
 第17章/一七条の憲法-憲法構造と現代行政国家の現実。
 第18章/一八番(おはこ)・本書のまとめ-分類と体系における数の不思議
 **
 <法の多元性>に関係する部分は多数あるが、最も直接に関係するのは、第6章・六つの法局面(p.117~)だ。
 遠藤博也著のこれによると、-特別に新奇なことが書かれているのではないが-つまりは3×2の計6種の「法」が語られている。
 冒頭部分に、こんな一般論が記述される。
 「法はなかなか複雑なものだから、あちらこちらから多面的、多極的に観察しなければならないわけである。ひとくちに行政が違法だとか、適法だとかいっても、それが具体的にいみするものが、場合によって違っている。」
 具体的に遠藤は、つぎの各種「法」を挙げる。
 A/「内部の法」と「外部の法」
 B/「主観的法」と「客観的法」
 C/「適法性に関する法」と「責任に関する法」
 三つの観点から二つずつに区別されているので、3×2で、計6の「法」あるいは「法局面」が語られているわけだ。
 以下、遠藤著に依拠しないで、自由勝手に書いてみよう。
 上のうちAの二つは、かなり<行政法(学)>的だ。その他の法(学)分野にはない公務員法(国家公務員法という法律等々)や行政組織法(内閣法、国家行政組織法という法律等々)にかかわるからだ。前者は一般の<労働法>の一分野かもしれないが、公務員が行政機関の担当者(たる人間)である点で、なお特有性がある。
 これに対して、BやCの各二つは、かなりの法(学)分野にも関係する。
 Bの二つは、現日本国憲法上の「司法」権概念に直接に関係する。
 つまり、思い切り簡略化せざるを得ないが、憲法上固有の意味での「司法」とは、私人ないし国民の「権利義務に関する」(それらの存否や内容等に関する)具体的紛争を裁断する(そして権利を保護する)作用(・機構)と、圧倒的に解釈・理解されていて(むろん個々の事案での争いはある)、たんに「法」または「法律」等に違反するか否かという「客観的」問題についてのみ判断する作用(・機構)ではない、とされているからだ。この点で、異なる基本法制を採る国もある(例、ドイツ)。
 この区別が分からないことには、<ふるさと納税>制度をめぐって泉大津市が国・総務省(地方自治・地方税所管)に対して訴訟を提起したということの意味等も、<辺野古・公有水面埋立>をめぐって沖縄県(・知事)と国(国土交通省等)が長い間争っていることの意味等も、正確には理解できない。国地方係争処理委員会なる行政機関の法的位置づけも。
 民法上の法的紛争で訴訟の対象となるものも、当然ながら私人の<権利義務に関する>(それらの存否や内容等に関する)具体的紛争だ。たいていはこの制約をクリアするが、なかには「司法」権の対象性自体が否定されることもある。
 <権利義務に関する>はしばしば<主観的>と表現される。「主観性」ともいう。ドイツ法から継承したものかもしれない。但し、<~に関する>という表現自体には、なお曖昧なところがあるだろう。
 Cの二つはむしろ、民法や刑法(民事法や刑事法)の分野でとくに語られるものだ。
 各「法典」との関係での適合性または「違法」性なるものと<責任>の負わせ方はどう関係するのか。後者は、<民事法上の責任>や<刑事法上の責任>のことだ。<民事上の責任>の中で主要なものはおそらく「不法行為による損害倍賞」責任であり、<刑事法上の責任>とは主として「刑罰」(を受けて「責任」を果たすこと)だ。
 藤原かずえ(kazue fgeewara)がこれらの「法的」責任に関する議論を全く知らないままで麻生太郎・財務大臣等の「責任」を-何やら知ったふりをして<造語>までして-「論じて」いたことは、この欄ですでに触れた。
 かりに<責任をとる>=<辞任する>と理解していたとすれば、呆れるほどの「無知」だ。
 行政・公務員の分野でも、政治的・行政的なものではない「法的」責任と言いうるものがある。不法行為責任の一種が民法・不法行為法の特別法だと一般には解されている国家賠償法という法律による「損害賠償責任」だ。また、公務員個人が公務員であるがゆえに刑事法上の特別の犯罪の「責任」を課されることもあるがあるし(収賄罪、暴行陵虐罪等)、公務員法制にもとづく「懲戒責任」、いわば「懲戒罰」(こんな専門用語はないだろうが)を受ける責任、正確には各種<懲戒処分>を受け得ることも、公務員としての一種の「責任」だろう。同様の懲戒は私企業でもあるが、公務員法制上に根拠があることや争訟の手続・方法が民間企業の場合とは異なる。
 といったわけで、「法」は単色・単様ではない(上の記述や遠藤著がこれを全て説明しているわけでもない)。
 「法学士」たちには以上はかなり常識的なことだろうが、とくに「文学」畑の知識人または「知識人らしく勿体ぶっている人」たちにとっては難解かもしれない。
 平川祐弘にもそうだろう。西尾幹二も、2018年の著<あなたは自由か>(ちくま新書)で、「自由」を論じながら、あるいは「自由」に関する随筆らしき文章を書きながら、現行法制にもとづく国民・私人の「自由」の実態・現実、法制・法学・法哲学・法思想、そして政治哲学・思想上の「自由」論には全く、またはほとんど立ち入っていない。
 それでもって「自由」論を扱えるのが奇妙で、不思議だ。それでも、日本の現在の情報産業界では通用するらしい。
 A・スミスも当時のイギリス等の取引や貿易に関する具体的法制または制度や慣行をふまえていたように思えるし、F・ハイエクも「法」について頻繁に言及している。知られるように、書名からして、Law やLegislation を用いるものがある。マルクスも、レーニンも、「法学」をいちおう修業しているのだから、「法学士」にも様々な人物がいるのはむろん承知しているけれども。
 なお、遠藤博也の個別論文に、同「行政法における法の多元的構造について」田中二郎先生追悼論文集・公法の課題(有斐閣、1985)がある(あった)。こちらの方が、さらに専門性が高い。上掲書にも出てくるが、「既判力」とか「権限の重複・競合」とか書かれていても、上に名を挙げた人々には、何のことかさっぱり分からないに違いない。
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