枝野幸男(立憲民主党)が菅義偉首相に対して、日本学術会議会員の任命に首相に「裁量権があるとしたら(その裁量は)自由裁量ですか、羈束裁量(きそく―)ですか?」と質問したらしい。
 昨今の学術会議問題全般には触れない。
 枝野は弁護士資格があるようだが、その「裁量」の理解は古い。どの段階の誰の教科書で勉強したのだろうか。一般的な誤解もありそうなのであえて記しておく。
 自由裁量と羈束裁量の区別はドイツ公法学や美濃部達吉にまでさかのぼるようだが、今日的には意味がない。
 行政の、又は行政にかかわる「裁量」とは法学的には結局のところは裁判所(司法部)との関係で理解すべきもので、あるいはそのようにしか理解できないもので、裁判所・裁判官が自らの判断・決定を抑制して、つまり自分の判断と行政部・行政権・行政機関の判断とを比較して単純に自らの判断を優先させるのではなく、一定範囲内に限っては行政側の判断を尊重し、自らの判断とかりに同一ではないとしても、ただちに違法とは判断しない場合に結果として認められることとなる、行政側の(司法部との関係で結果としては)「自由な」判断の余地・範囲を意味する。
 現行法制も<自由裁量・羈束裁量>の区別を前提にしておらず、行政事件訴訟法は「裁量」という言葉・概念を用いつつ、つぎのように定めるだけだ。
 第30条行政庁の裁量処分については、裁量権の範囲をこえ又はその濫用があつた場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる」。
 枝野がいう「羈束裁量」とは、行政側に「自由」(あるいは「裁量」)があるように法文等の上では一見?感じられても司法部・裁判所は上記の<抑制と尊重>をする必要はなく、「客観的法則」とか「条理」を適用して自らの判断を優先することができる場合を意味してきたのであって(枝野が参照した教科書でも結果的にはこれを認めているはずだ)、その意味では―司法部による「違法」性審査との関係では―他の一般的な場合と区別することはできない。
 上の条文が「裁量処分」とか「裁量権」とか言う場合の「裁量」とは、上の区別を(かりにだが)前提にするとすると、<自由裁量>のことだ。
 したがって、今日、現代・現在に問題になるのは、①「裁量」権が存在するか否か、②その「裁量」権の行使に(裁量権の)「範囲をこえ又はその濫用があ」ったか否か、であって、<羈束裁量と自由裁量>のいずれなのか、が前提となる、又は問題になる、のではない。
 とほぼ書き終えて思い出したが、この問題が報道された当初の時期に東京大学教授・加藤陽子は報道陣に<裁量(権)の濫用があったのではないか>旨答えていた。
 この日本史学者(宇野重規とともに、茂木健一郎が任命「拒否」を明確に不思議がっている二人の一人だが)は、法学者ではないが、枝野幸男よりもよく知っているのではないか?
 むろんこの発言の適正さは、「裁量」権がこの件に関して存在する、ということを前提にしなければならないのだが。はて。