秋月瑛二の「自由」つぶやき日記 : 0642／大石眞・憲法講義Ⅰ（有斐閣、2004）

　一　激しい議論にはかりになっていなくとも、日本国憲法の制定過程との関連で、①この現憲法は「無効」か有効か、②有効だとして、旧憲法（明治憲法・大日本帝国憲法）との関係で現憲法は「改正」憲法か「新」憲法か、という基本問題がある。
　憲法学者はほとんどこの論点に立ち入らないか、＜八月革命説＞（→「新」憲法説）を前提として簡単に説明しているだけかと思っていた。
　喜ばしい驚きだが、現在は京都大学（法）教授の大石眞・憲法講義Ⅰ（有斐閣、2004）は、「憲法制定史上の諸問題」という項目を設け（p.42-）、まず、現憲法制定は「占領管理体制の下におけるいわば強いられた『憲法革命』」で、それは（1946.02の）マッカーサー草案提示後の憲法草案起草過程にも議会での審議過程についても言えるとする。そして、「憲法自律性の原則（芦部信喜）」は「むしろ破られたとみるのが正当な見方であろう」と書く（p.42）。
　その上で、現憲法無効論と有効論とがあり、後者にはさらに次の４つがあるという。
　①（明治憲法改正）「無限界論」－佐々木惣一。
　②八月革命説（主権転換がすでにあったとする）－宮沢俊義。
　③段階的主権顕現説（議会での審議過程で国民主権が次第に確立したとする）－佐藤幸治。
　④法定追認説（主権回復時＝平和条約発効日を基準に、現憲法の適用・履行によって完全に効力をもったとする）－長尾龍一。
　大石眞は最後の④説に立つ。
　二　大石は現憲法無効論については、1.（明治憲法改正限界論を前提にして）この限界を超え、無効というが、＜瑕疵＞あることと＜無効＞とは異なる（瑕疵があってもただちに無効とはならない（民法にもみられる取り消しうべき瑕疵と無効の瑕疵との区別）、2.今日までの法令・制度を「すべて無にしてしまう」という実際上の難点がある、として採用しない。
　現憲法無効論の論拠は明治憲法改正限界論だけではない（被占領下で改正・新制定できるのかという論点もある）。また、今日までの法令等を「すべて無にしてしまう」という正確な意味での＜無効論＞ではない＜無効論＞もある（「無効」という語の誤用としか考えられない）ので、上の実際的批判は、この不正確な＜無効論＞にはあてはまらない。
　だが、結論自体は、妥当なところだろう。
　つぎの＜有効説＞の論拠は、私見では、①説でよいのではないか。何と言っても、昭和天皇が議会に諮詢し、天皇の名で「改正」を公布している、という実態は、「改正説」に有利であり、かつ、明治憲法期に憲法改正限界論（例えば「主権」変更はできない）が通説だったとしても1946年ではそのような考え方は学界・政治界そして天皇陛下自身において放棄されていた、と理解できるのではなかろうか。枢密院への諮詢等という明治憲法下での慣行をなおも維持した手続を経て現憲法は作られたのだ。できるかぎり日本人の頭と手で現憲法が作られたという外観・印象を与えたかったＧＨＱの意図に応えてしまうことにはなるが、この説が最も無難だと思える（改正の諮詢自体が、そして議会の審議自体が日本側の自由意思でなかったことは明らかだが…）。
　＜八月革命説＞を大石は（私も）採らない。
　大石は、この説には、①「ポツダム宣言の文言やバーンズ回答をめぐる問題」、②「国家主権なき『国民主権』論は虚妄ではないか」、③「ラジカルな国際優位一元論は不当」、④「非民主的機関」、つまり「枢密院や貴族院」の関与やこれらによる修正をどう見るか、などの問題がある、という。
　丸山真男も依拠していた宮沢俊義の＜八月革命説＞は成り立たないのではないか。　そういう否定的見解がきちんと書かれてあるだけでも意味がある。「法定追認説」なるものには分からない点もあるので、長尾龍一の文章を直接に読んで、なおも検討する。