秋月瑛二の「自由」つぶやき日記 : 0167／日本国憲法「無効」論とはいかなる議論か

　再び、小山常実・憲法無効論とは何か(展転社、2006)に言及する。
　１.こう主張する(p.131)。「失効・無効の確認がなされるまでは、本来無効な「日本国憲法」が、一応有効であるとの推定を受ける」。
　＜一応有効であるとの推定を受ける＞という表現は、とくに「推定を受ける」は厳密にいうとややキツいだろう。
　より正しくは、＜事実上、有効なものとして通用する＞ではないかと思われる。その事実上の＜通用力＞のあることを認め、従うべきことが要求されている、ということではないか。
　どちらでもいいような細かなことだが、＜有効性の推定＞という表現はやや気になる。
　２.「無効確認」の意味・効力につき、こう主張する。「無効確認の効力は、将来に向けてのみ発生するのであり、過去に遡ることはない」(p.141)。
　こうした「無効」または「無効確認」という語の使用法は通例の「無効」概念とは違うのではないか、ということをすでにたぶん４／２８に次のように書いた。
　このように＜「無効」という言葉を使うのは法律学上通常の「無効」とは異なる新奇の「無効」概念であり、用語法に混乱を招くように思われる。／無効とは、契約でも法的効果のある一方的な国家行為でもよいが、当初（行為時又は成立時）に遡って効力がない（＝有効ではない）ことを意味する。無効確認によって当初から効力がなかったこと（無効だったこと）が「確認」され、その行為を不可欠の前提とする事後の全ての行為も無効となる。と、このように理解して用いられているのが「無効」概念ではなかろうか。＞
　こうした感想は今でも変わらない。「無効確認」がなされるまではそうではないが、「無効確認」が正規になされれば(その主体・手続につき議論がありうることは既述)、当初に遡って効力がなくなり、それを前提としていた全ての行為の有効性もなくなる(無効となる＝法的にはなかったことになる)、というのが「無効確認」の意味であり、そういう意味があるからこそ「無効確認」決定をする必要もあるのだ、というのが通例の用語法だろう。民事訴訟(行政訴訟を含む)において問題になる(使われる)「無効」とは、このような意味なのではないか。
　異なる意味で用いると言うのならば、それを明確にしておけば問題はない、ともいえる。ただ、やはり新奇の「無効」概念だと私には思える。
　３.上のように「無効」という語が使われるので、「違法確認」との区別がないか、少なくとも不明瞭だ、と感じる。
　著者も前提としておられるだろうように、違法な又は瑕疵ある国家行為がそのゆえにただちに「無効」となるわけでもないし、「無効確認」の要件が満たされるわけでもない。
　違法な又は瑕疵ある国家行為であっても有効なことはあるし、また正規の「無効」確認がなされるまでは有効との外観を呈することもある。だが、「無効」と判断できるだけの強い違法性又は瑕疵があれば「無効」確認をして、無効＝効力が最初からなかったものとして扱うことができることは、上でも述べた。
　だが、将来においてのみ効力をなくすというのであれば、正規の「違法確認」行為がなされた場合とどう違うのだろう。違法→無効ではないことは上述のとおりだが、手続的に正規の「違法確認」行為・決定がなされれば、違法＝少なくとも将来に向かっては効力がなくなる(という意味での「無効」)とするのが原則であり、それが(法の支配又は)法治主義の要請するところだろう。
　現在において「違法確認」することは、その行為の過去の効力に影響を与えない筈だ。とすると、主張されている「無効」論は「違法」論とどう違うのだろう。
　読解不足、私の知識不足かもしれないが、どうもよく分からない。
　４．将来に向かってのみ「日本国憲法」の効力を否定することの意味・意義はそもそもどこにあるのだろう。
　著者によれば、新憲法制定までの＜手続＞・＜段階＞はこうだ。
　第一に「無効確認」と(ほぼ)同時に明治憲法の復原の確認がなされる。第二に、新憲法制定までの間は改正規定(明治憲法７３条)以外の明治憲法の諸規定の「効力を停止し」、臨時措置法を制定する。この臨時措置法の内容は、前文・九条・改正手続規定(９６条）以外は「日本国憲法」の条文を「基本的に採用する」。５－１０年後に、第三に、明治憲法７３条にもとづいて明治憲法を改正する新憲法制定に移るのだが、まずは改正手続規定である明治憲法７３条を改正し「日本国憲法」９６条のような規定にする。その上で、第四に、実質的には「日本国憲法」９６条を内容とすることとなった明治憲法７３条により国会の発議・国民の承認という手続で（明治憲法の改正による正当な）新憲法を制定する。
　何とも複雑な手続で容易には解りにくく（私は何とか理解できたが）、まさに＜アクロバティック＞な手続を経る必要があることになる。
　日本国憲法「無効」論のほとんど不可欠の帰結であるらしいこのような手続と、現在の日本が「現実」に置かれている状況と比較すると、今の現実は、上の第三までは終わっており、第四の段階に移ろうとしている段階にある。
　ということは、「現実」と比較すると、日本国憲法「無効」論とは、上の第一～第三の「段階」を余計に踏ませるための議論なのだ、と言い得る。
　むろん、日本国憲法が「無効」なのだからそうしないと「正統な」憲法は生まれない、ということなのだろうが、それにしても解りにくく複雑だ。また、日本国憲法を無効と考えていない者にとっては、＜全く不要で余計な、かつ複雑な＞行為の連鎖を要求していることにもなる。
　この説に従うと、（もともと議会による無効確認決議、天皇の裁可等の「現実」的可能性はほぼゼロだと思うがその点は別としても）現憲法の改正は「現実」よりもかなり遅れるだろう。現憲法九条は、臨時措置法の制定によってとりあえず削除されるようだが、日本国憲法無効確認と明治憲法の復原確認の後になることには変わりはなく、「現実」が進もうとしている時期よりも遅くなることは間違いないだろう。
　この議論の「現実」的通用性は別として論理的に言っても、＜日本の現実は、そんなに悠長なことを言っておれる状況なのだろうか？＞
　５．著者のいう日本国憲法の「無効」事由には立ち入らない。説得的なものもあれば、首を傾げるものもある。
　芦部信喜（高橋和之補訂）・憲法第三版（岩波、2002）p.29がのどかにも？「完全な普通選挙により憲法改正案を審議するための特別議会が国民によって直接選挙され、審議の自由に対する法的な拘束のない状況の下で草案が審議され可決されたこと」を現憲法の制定過程は「不十分ながらも自律性の原則に反しない」ということの根拠の一つに挙げていることに比べれば、より現実に即していると思える部分もある。
　６．だが、もう端的に結論だけ示しておきたいが、今頃になって日本国憲法の「無効」を主張するのは遅すぎる。主権回復後早々に同様の主張がなされて（明治憲法の改正手続を利用するか、制憲議会の設立・国民投票を特別に行うか等の問題は残るが）日本人のみによる「正統」な憲法制定がなされればまだ良かったかもしれない（「無効」論に全面的に組みしている訳ではない）。
　だが、憲法施行後６０年も経った。主権回復後でも５５年も経った。＜憲法学者等に騙されてきたのだ＞と主張されるのかもしれないが、その５５－６０年の間、圧倒的多数の国民が、政府関係者、裁判所関係者、そしておそらくは昭和天皇も今上（明仁）天皇も、日本国憲法は「有効」な憲法だと信じて国政を運営し、生活を営み、現憲法を前提として皇位の継承も行われたのだ（正確な記録は持っていないが、昭和天皇も今上（明仁）天皇も何度も「日本国憲法に則り」とか「日本国憲法に基づき」とかの言葉を用いられた筈だ）。
　議論のために天皇陛下の主観を利用するつもりはない。再述すれば、天皇や皇室はかりに別としても、圧倒的多数の国民は日本国憲法は「有効」な憲法だと考えてきたのだ（そのことは現在の国会議員の全員が有効性を前提としていることでも証されるだろう）。
　それを今頃になって「無効」と主張し、「無効確認」を国家機関にさせようと主張するのは、第一に、民法でいう「権利濫用」にあたる、国家機関による＜権限濫用＞をそそのかしている疑いがある。関連して第二に、民法でいう「信義則」にあたる、国家行為への国民の＜信頼の保護＞原則を大きく損なう可能性がある。
　いちおう分けたが、国家行為への国民の＜信頼の保護＞を大きく損なうがゆえにこそ、無効確認行為は国家機関による＜権限濫用＞になる可能性が極めて高い、と言い換えてもよい。
　著者が言及している論点だけが、この問題に関係する論点なのではない。国家の＜権限濫用＞も国民の＜信頼保護＞も視野に入れるべきだ。
　さらに、法原理の中には、抽象的・究極的ではあれ、＜法的安定性の維持・確保＞という要請もある。違法又は無効の国家行為についてこの一般原理を濫りに使うべきではないのはいうまでもないが、しかし、５５－６０年という長期間の経過を考えると、＜法的安定性の維持・確保＞も視野に入れるべきだ。視野に入れているからこそ「無効確認」の効力は将来にのみ及ぶと主張していると反論されるかもしれないが、無効確認、そして明治憲法の復原確認という行為そのものが＜法的安定性＞を十分に害する、と考える。
　日本国憲法「無効」論は、現憲法の制定過程の＜いかがわしさ＞を明らかにし、現憲法を（当然に同９６条と最近成立した憲法改正手続法に基づいて）改正して、日本人（のみ）による新憲法の制定＝改憲をするために有利な議論として、個人的には利用させていただきたい、と考えている。